刘仲敬:英格兰习惯法与自治社团

英格兰塑造了现代世界,英格兰习惯法与自治社团塑造了英格兰。去年人们纷纷纪念大宪章800周年,但英格兰宪制真的起源于大宪章吗?

本文为2015年8月27日阿姨在北京Eidos(爱道思)讲座上所做演讲的文字记录。冬川豆在此发布全文。感谢场记三马兄。

日耳曼部族的原始自由,是整个欧洲一切政治体系的根本来源。但是只有英格兰在长期的历史演进中间,保存了这个自由,而且加以发扬光大。

我们所知的英格兰王国的宪法,有几个不同的来源。但是其中,现在我需要强调的最关键的问题就是它的日耳曼部落的起源。它的另外两个来源,相对而言是不那么重要,因为它,第一,对英格兰王国本身来说,它是一个外来的、引进的因素;第二,它是以一种成文的,以一种成熟文明的成果的方式引进的。这种引进的方式就使它引进的文化元素多多少少流于表面上,而不是内生的东西。而英格兰王国的宪政对世界如果有什么特殊的影响的话,那就是说,它代表了一种内生的、自发的、依靠习惯和不成文法成长起来的一种体系。这种体系用我们所知的大卫·休谟(David Hume,1711-1776,苏格兰哲学家、史学家,不列颠经验主义的集大成者,不朽巨著《英国史》的作者)的话说,就是说,它是像植物一样自发生长出来的,没有人为设计的痕迹。除了英国人和古罗马以外,其他民族都比不上。如果要单纯的谈宪法的话,广义的宪法是各民族都有的。但是,大多数情况下,宪法是人为制定的。而英格兰宪政给世界带来的主要的教训或教育意义就在于它的自发性质。而它属于自发性质的那部分,主要就来自于它的日耳曼传统。王国宪法其实也有来自罗马和希伯来文化的部分,但是,这些部分一方面是表面的,另一方面,了解这些部分对其他人来说是关系不算很大的。因为引进外来文化,或者以成文法的方式制定宪法,这些东西对于世界上大多数民族来说应该是司空见惯,无足为奇的。只有通过一个民族原始的习俗,自发的、连续的形成宪政,这种路径才具有它的特殊性。而我们所知的英格兰的自由,其实主要就是指的这种习惯性和自发性。

什么是自由呢?自由就是武断的反义词。免受武断就是自由的意思。怎样叫做免受武断呢?如果你的习惯是你自古以来相传,是你从小就习惯了的,不需要任何成本就能够执行的一系列规范,那么它就可以说是自由的。什么叫做武断?就是说,是外来的强加给你的秩序,并不是说这个秩序一定很好或者是一定很坏。尽管专制或者武断这个词往往会染上负面的色彩,但是其实就它本义来说是中性的,它只是一种管理的方式而已。有很多英明的独裁者,或者说是很多英明的行政官,通过武断的方式,实际上,照我们现在的价值观来看,是纠正了原有习惯法的许多不良特征,建立了更好的更完善的统治。但是为什么大家还是要反感呢?因为武断之治,无论说多么美好或者说是,即使在局部或者在一时一地造成了多么好的效果,但它归根结底是一种高成本的、外来的统治。外来的统治必然是高成本的,因为它违反了你本人的习惯和你所在社区和共同体的习惯。它必须要有专业人员和强有力的国家机器来执行。只要有了专业人员和强有力的国家机器,我们可以说,照托克维尔的意义上说,你的自由其实就是不完整的。真正完整的、美好的自由,就是像新英格兰乡镇那样,自发的,由家乡父老和你自幼耳濡目染,通过行为就已经习惯了的那种自由。这种自由是跟你自己本人和习俗相一致,基本上不用任何成本,几乎可以由社会自发执行。这种自由才是真正本义上的完整的自由。

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在我们已知的这个世界上,除了英语国家,其他任何国家都没有这样的自由。尽管有许多国家也自称为或被称为是自由民主的体制,但是这些国家,只要它们不是英语国家,那么几乎毫无例外的,它们都要有成文宪法和强大的官僚机器来执行它们的法律和制度。仅仅是这一点,就使它们跟真正的盎格鲁圈的自由是有所不同的。盎格鲁圈的自由在哪里?根本上来讲,它的来源是来自日耳曼部族。日耳曼部族的原始自由,是整个欧洲一切政治体系的根本来源。但是只有英格兰在长期的历史演进中间,保存了这个自由,而且加以发扬光大。其他各民族,要么原来就没有,要么在演化的过程中为了更先进的统治,提高效率,或者是为了各式各样的原因,抛弃了原有的看上去是野蛮和粗俗的自由。这种抛弃的代价往往是非常惊人的。英格兰对世界的特殊性就是在这里。没有英格兰,那就没有本真意义上的自由。可以说是非英语世界的自由,尽管表面上看,也可以说是你自己制定的,但是从世界的角度来看,直接间接,都离不开英语民族提供的秩序输出。这个秩序输出就要归结到原始的日耳曼部族。

我们可以说,原始部族的习俗,在世界上任何地方都有一定的相似之处。例如先史时代的希腊,青铜时代的希腊,阿伽门农(荷马史诗中的迈锡尼国王,希腊诸王之王,特洛伊战争中希腊联军主帅)时代的希腊,荷马描绘的部族自由跟塔西佗(Publius Cornelius Tacitus,约55-120,罗马史家,著有《历史》、《编年史》、《日耳曼尼亚志》等)描绘的日耳曼的部族自由是有一定相似之处的,至少部族武士通过议事会来执掌部落事务这一点是很相似的。日耳曼的自由,到底是跟所有原始民族都有的自由基本相同呢,还是它有什么特殊之处,以至于这些特殊之处决定了只有日耳曼人的自由能够发扬光大,而其他民族的自由是注定会消失的?这一点是没法用实证主义办法得出结论的。也就是说,只能说是证据不足。反正我们只知道最后的结果是,其他各原始部落的自由在进入文明时期以后,都渐渐地烟消云散了,不仅被外人,而且被本民族的人民和知识分子鄙视,认为这是野蛮时代的遗留,普遍的看法就是,文明的主要标志之一就是强大的国家和开明的管理,而这些管理都是要依靠成文法和正规的理论来进行的,不能依靠原始和野蛮的习俗。只有日耳曼系在征服罗马以后,创造了这个例外。

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日耳曼理事会

日耳曼系的规范或者说是习惯法,表面上看起来简单,实际上是相当复杂的。照托克维尔的说法就是,你很难想象,在一个如此野蛮的时代,竟然产生了如此繁复和精密的法典。如果我们假定,印欧民族在原始时代的法典都有一定的同源性的话,那么我们就可以到古印度的摩奴法典或者是到古波斯的阿维斯陀法典中间去寻找类似的因素。这些法典有什么特点呢?它们是不区分宗教和世俗的,不区分政治和日常的,一切都是混杂的一个整体,一切都在习惯的管辖范围之内。祭祀的习惯是习惯法的一部分,生活的习惯也是习惯法的一部分。习惯法是依靠广大保守的民众,特别是无闻群众的顽固和惰性来维持,不需要有专业性的机关。父老的口传的舆论就是它有力的维持力量。如果一个人违反了习俗,制裁他的并不是任何武力,而仅仅是不容于父老乡议,就足以使他在本部落混不下去,不得不逃之夭夭了。

部族的自由跟现在的自由不一样,它不是平等的。真正的有政治能力的人,只限于成年人当中能够拿得起武器、负得起军事责任那一部分。因为部族的主要事务就是祭祀和战争。这一点也许在史前时代的部族也是相当常见的。春秋时代华夏诸国就有所谓的“国之大事,在祀与戎”(《左传•成公十三年》)这样的说法,也就是说祭祀和战争才是国家根本的动力。中世纪的法学家总结日耳曼习惯法,留下的最主要著作就是现在所谓的《撒克逊法鉴》(13世纪汇编成的日耳曼习惯法),它代表的是日耳曼和波兰边境上留下来的习惯法。但是我们有理由推测,就是说,整个欧洲,从维斯杜拉河(波兰最长的河流,发源于贝兹基德山脉,流经克拉科夫、华沙、托伦,在格但斯克流入波罗的海)到爱尔兰海之间的部族习惯,多多少少有些相似之处。它们的来源,在罗马帝国崩溃的时候,都来自于现在的撒克逊到莱茵河这一片很小的区域。

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日耳曼部族最先来到英格兰的时候,不列颠正好处在官僚政治的晚期。官僚政治把这里面的居民变成了高度文明、但是高度惰性、基本上丧失了任何主动性的群体。所以你从当时留下的记载看,你就很难想象这些人为什么会失败得如此悲惨。失败是很自然的,但是,他们的做法非常荒谬,包括在北方的长城被打破以后,他们除了等待罗马的军队通过正规的程序给他们派来工程师,修理他们的战争机械和城墙以外,他们什么也不愿意做。明知道蛮族会从那些缺口闯进来,但他们居然什么也不做。然后等到蛮族,北方的皮克特人(居住在今天的苏格兰东部和北部,属于凯尔特人的一支,勇猛剽悍)占领了不列颠大部分以后,他们才想到邀请撒克逊人渡海来援助他们。这种极度的惰性,也只有是被高度文明奴役和娇养惯了的民族才能够想象到,他们已经被控制和娇养到一点主动性都没有的地步了。

而日耳曼人来的时候,他们所实行的习惯法,是长期以来,也许在比罗马更漫长的时间内,在大自然的淘汰中形成的。在这种体制中间,晚期文明才会产生出来的垃圾人口,或者说是冗余的体制,基本上是没有存生的余地。统治者必然是英雄,他们即使有家族统治的成分,也必须出于部落武士的推举。一个部落武士的头领,如果在武士团体中间不得人心,他还想维持统治,基本上是不可能的。他如果在战争中间不够勇敢,或者是在瓜分战利品的时候不够公平,那么他下一次想要统帅部落武士,是根本不可能的。而且任何一个武士都有可能通过决斗的方式向首领提出挑战。在这种情况下,你可以说,他们的体制是一种极其原始的贵族体制,也可以说他们的体制是一种极其原始的民主体制。这两种定义都是完全正确的。

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《贝奥武夫》第一页

在最原始和最终极的意义上,贵族制度和民主制度是合一的。什么是贵族制度?那就是精英制度。而在原始的战争环境中间,一个没有战斗力或者不善战、不勇敢的人,是不可能冒充贵族的。他必须是真正的勇士才能当贵族的领袖。另一方面,它又是最原始意义上的民主,因为民主的意义就是由人民来选择他们的精英。而武士的首领,是武士用他们武器的权力真正选出来的。而后来的任何一个选举,都不可能像这样的选举这样真实,因为这里面绝对没有人能够冒名顶替的余地。日耳曼人的原始民主是怎样的?就是武士大会。在武士大会中间,如果有人提出的讲话和意见得到大家的赞同,那么赞同的人就会挥舞他的戈矛,相互敲击,发出一片哗啦啦的响声;而反对他的人也会拿出他的戈矛来敲击,然后,双方就比他们的响声谁大,响声最大的一方,那就是赢了。这就是最原始的民主。

可以说,选票这种东西,与其说它代表的是选票本身的价值,不如说它像纸币一样,只是一种兑换券。纸币之所以有价值,无非是因为它能够兑换黄金和物质。而选票之所以有它的价值,不是因为它上面印了那几个字,而是因为它背后凝聚着日耳曼武士的鲜血。在远古时代,原始民主最开始的时候,一张选票,它就兑换的是一个武士实实在在的血。违背这个选票提出的意志,就要遭到那个武士的武力攻击。就是在这种情况下,原始的民主,一方面它能够真实体现出民意,另一方面它能够真实符合达尔文世界的法则,它不会因为虚假的舆论或者伪君子的操作或者什么其他寄生阶级的作用,得出虽然符合民意,但是不符合社会利益,或者是不利于民族生存的错误的结论。在晚期和过于复杂的文明中,这种现象是非常常见的。

日耳曼人在来到英格兰以前和它来到英格兰初期,它的制度就是:第一,没有制度;第二,如果有纠纷的话,司法是它唯一的权力。它没有现在所谓的行政权或者立法权这种东西。立法是不可能的。古老的风俗是在无比漫长、记忆难以溯及的时代,通过长期的达尔文式的淘汰形成的。也就是说,自古以来大家都是这么做的,而且经过长期的实验,这么做是行得通的。就没有人会想到去提出问题,为什么风俗习惯应该是这样不是那样,为什么是祭司应该由贞女担任,为什么祭祀的仪式应该是这样的,为什么武士应该这样参加大会,或者说应该用戈矛什么什么的,应该怎样搞和平仪式什么的。没有理由。唯一的理由就是,它像是大自然中的各个物种一样,它现在这种结构是能够经得住自然淘汰的。这就足够了。

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盎格鲁-撒克逊编年史第一页

唯一的权力,可以看得见摸得着的权力,就是司法权力。因为人和人之间总是有纠纷的。纠纷的结果,就需要有仲裁。仲裁是一种私人义务,它不是酋长的权力,也不是根本不存在的国家机构的权力,而是极少数德高望重的人的权力。直截了当地说,比如说我们部落里面有一位老武士,有点像是荷马史诗中的涅斯托尔(希腊联军内最受人尊敬的老者,携子安提罗科斯参加特洛伊战争,在阿喀琉斯和阿伽门农争吵时,他主动出来劝解),他在大家都记不清楚的、都还是小孩子的那个伟大时代,就参加过许多次伟大的战争和决斗,以勇敢和正直著称,尤其是以经验丰富著称。所以大家有了纠纷以后就去找他。一来是因为他的名誉很好,为人很正直;另一方面是,他就是一个活动的字典,他的大脑里面装着我们部族的古老习俗。我们部族的原有的习惯是怎样的,问别人都不一定清楚,问他是最清楚的。这样我如果和邻居打了架了,然后我要想讨个公道的话,第一句话就是,我去找这位涅斯托尔先生,这位老武士。然后他说,你看,张三的行为是多么多么的不对,是不是违反了部落的风俗,请长老说一句话。这位长老只要说了一句话,那么大多数部族成员都会自然而然地认为,这位长老说的话是没错的,这件事情就是应该这么样裁决。当然我的对手也会这么想,他也会找这位长老裁决。

而长老的裁决不完全是免费的。因为在原始自由的状态中,每个人都是只管自己家的事情,如果放下自己家里面的事情不管,整天去裁决邻居家的纠纷,我自己家岂不是要饿坏了?所以,其他的部族成员跟他也就是街坊邻居的关系,我找他做这件事情,一般来说我会带一点什么猎物或者其他什么礼物来送给他,表示说我不是白请你裁决的,请了你裁决,我会付一点费用给你做裁决费。我的对手也会这样做。这就是原始的司法制度。原始的司法制度属于极少数特别精通部落习俗又德高望重的部落老人。部落老人会为他的裁决收取一定的费用。当然这个费用有点像孔门弟子交给孔子那些干肉束脩一样,是非正式和不确定的。(《论语·述而》:“自行束脩以上,吾未尝无诲焉。”)这笔非正式和不确定的束脩,就是中世纪国家制度的起源和现代一切税收的起源。现代的税收如果不是起源于这种交给非正式法官的自愿的供奉,那么就一定是直接或间接地来源于抢劫。

可以说,现代世界上,各个国家或各个政权中间,无论它的财政制度千变万化,归根结底都是这两项:要么它可以直接间接地追溯到中世纪刚刚开始、罗马帝国刚刚灭亡的时期,自由的日耳曼部落通过自愿捐献的那些司法费用;要么呢,它就来自于各式各样的征服者强行勒索的贡赋。贡赋就是强行勒索的意思,它是不管你同意不同意的,被征服者必须给钱。就像是罗马帝国的残余居民必须给日耳曼部落交钱一样。但是日耳曼部落的武士给他们的长老交钱,那就是纯属自愿的。我一定要不给,长老是不会强迫你,他也不会强迫你接受他的裁决权。长老的裁决也不是必定要执行的。长老也不会执行。但是长老如果说的有理,实际上,在原始部落那种环境中,这个裁决是非执行不可的,你没有办法违背这个舆论的。你要不执行的话也会在部落里面混不下去。这就是原始部落的自由。近代社会所有的财政,归根结底,不是来自于自愿捐献所产生的税收,就是来自于征服者抢劫所产生的贡赋。日耳曼部落,我们知道,它是两者都有的:它征服罗马,从没有被杀绝的那些原住民手里面得到了贡赋;但是本部落自己成员当中,它有税收。税收的来源就是我刚才描述的司法费用。

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盎格鲁撒克逊国王及他的贤哲会议

这些费用在日耳曼人刚刚来到英格兰的时候,还是处在极其不正规的情况下。但是随着贤哲会议(盎格鲁撒克逊时期英格兰的重要政治机构,与会者主要有被称为“贤者”或“智者”的高级教士和世俗贵族。第一次有记载的贤哲会议发生在约600年,但据信在这以前贤哲会议就已经出现了。它取代了年代更早的日耳曼部落民众大会)渐渐成立和基督教在日耳曼部落中间的扩张,就渐渐地变得正规化了。在诺曼人征服撒克逊人的前夜,撒克逊人——也就是来到英格兰的日耳曼人,已经形成了一系列比较稳定的规范。在纯粹撒克逊的英格兰西南部,就是阿尔弗雷德国王(849-899,盎格鲁撒克逊时期威塞克斯王朝的国王,英国历史上第一位称呼自己为“盎格鲁撒克逊之王”的君主)所统治的西部和南部,以威塞克斯王国为中心的地带,它已经形成了以乡、邑法庭为核心的统治体系。这些统治体系被后人总结起来,称之为阿尔弗雷德大王法典。但是这个法典,我们要注意,它成书的时代跟它描述的时代不一样,说是阿尔弗雷德大王法典,但是它真正的总结者,几乎可以肯定,是在封建主义已经成熟以后。所以,它除了描绘撒克逊时代的体制以外,还多多少少掺了一些封建时代习惯的那些体制。所以,不是纯粹可靠的。第二就是,名义上是阿尔弗雷德大王的法典,其实跟阿尔弗雷德大王本身没有什么关系。现在归到阿尔弗雷德大王本人身上那些事迹,大部分都是后人编造的,或者是民间传说那种性质的。

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阿尔弗雷德大帝雕像

它描绘的是怎样一个体制呢?撒克逊人的国王,除了他在战争时期充当领袖以外,对社会没有实质上的管制权。他顶多是在大家打官司都打不下来的时候,他自己出来充当一下最高法院的法官。但是由于国王本人不一定是德高望重的人,所以,实际上国王本人冒出来充当这个最终裁决法官的机会,往往还不如修道院的方丈来得多。当时的舆论似乎认为,方外之人,方丈,信奉基督而不卷入社会直接事务的高级僧侣和长老的裁决,可能还要更公正一些。找他们裁决的机会往往比找国王裁决的机会还要多。而且不管怎么说,找到方丈或者国王裁决,这都已经是非常严重的大案了,跟一般老百姓的日常生活是不发生直接关系的。跟一般老百姓的生活有直接关系的就是乡、邑两级的法院。这个法院名义上叫做法院,但是照我们现在看来,它实际上是承担着议事会的许多功能。他们的产生者就是本乡或者是本邑的有产阶级。照普通法后来的法律术语说,他们叫做永业权所有人,或者叫做自由产业所有人。自由产业就是说,我的祖上从记忆无法溯及的远古就拥有了这块土地的完全所有权,这块土地不是我承租来的,我这个永业权——就是相对于副本或者是承租权而言的,这块土地属于我们家,我对它是享有完整主权的。凭着这个主权,我是一个完整的自由人。而且会手持武器,参加国王所发动的战争。简单说吧,用通俗说法说,他们是自由民。

自由民不是国民的全体,而是国民的一部分,甚至是一小部分。有很多人只是租地的人。还有另外一些人,那些没有被杀绝的罗马时代的原住民,是属于降虏,降虏完全在政治共同体之外。你要是估计具体的人口比例,那是办不到的,在那样草昧的时代,你也说不清楚,自由民到底占了人口的百分之多少。但是可以肯定,唯一享有政治权利的就是自由民。自由民通过他们的代表选出了乡法院,选出了邑法院。乡法院和邑法院不仅由自由民中德高望重的长老组成,用采风的方式,根据本乡本土的习惯法裁决本地的纠纷,同时,它也负责召集本地的民兵,负责本地的治安,抵抗外来人的入侵,处理强盗和治安案件。这些事情加在一起,差不多就代表了中世纪最早期可能存在的所有国家的事务。

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7世纪时的主要盎格鲁-撒克逊王国

自由民和自由民之间的纠纷是很少需要刑罚的,大多数情况下都可以用罚款来解决。比如说我打残了你一条腿的话,那么就不像对付降虏一样,要反过来你也把我的一条腿打残,而是说,我要对你付多少多少钱。杀了一个人,一般来说也是可以用付钱来补足的。因为自由民的生命是珍贵的。阿尔弗雷德大王的法典中间是很少有死刑,而且根本没有肉刑。这是自由民的法典和降虏的法典的根本不同。你如果是生活在,比如说,一个比较具有刺激性的时代,像是元朝,元朝的法律,就有很多人说过,好像是非常不公平:南人杀了一个人,杀人者偿命;蒙古人杀了一个人,给多少多少匹马,赔款了事。然后民族主义的史学家就会说是,这个是歧视南方人或者是征服者歧视被征服者的表现。其实不是这样。这是双方行使它的习惯法。蒙古人如果杀了蒙古人,他也是赔多少多少马了事,也是不砍头的;在宋朝还没有被元朝征服的情况下,宋朝的臣民如果杀了他的邻居,他也是要砍头的。等于是,忽必烈和他的继承人实际上实行的是双方各自实行各自习惯法的做法:如果是汉人跟汉人闹了事,你们按照宋朝的法律继续去处理;蒙古人跟蒙古人闹了事,按蒙古人的习惯法去处理。但是,蒙古人和汉人碰到一起闹了事,那怎么办?各人搞各人的习惯法:蒙古人杀人了赔马,汉人杀人了砍头。造成的结果就是这样。

为什么呢?因为自由民或者说是自由武士,他的生命是珍贵的,除了在战场上牺牲以外,他不应该在其他的地方牺牲。而且他也是不可能牺牲的,因为在部落中间是没有政治机构也没有刽子手和绞刑架这种东西的,你不可能让一个自由的武士放下他的武器,乖乖的伸出脖子让你把他绞死,你只有纠集邻居打他,如果打赢你就把他杀了,或者是把他赶出了这个部落。真正犯了事的部落武士一般也就是这样处理。他如果要反抗,你只能杀了他或把他赶出部落,你不可能指望他投案自首,服从法院判决,自己伸出脖子去被绞死。乖乖的被绞死,这是一个降虏的特征。自由民是基本上不可能被判处死刑的,而且从来不会遭到严刑拷打。他接受的判决一定是跟他身份相同的武士做出的。

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Hjalmar’s farewell to Örvar-Oddr after the Battle of Samsø 1866

如果一个武士或者自由民,跟其他人发生了纠纷的话,那么,审判他的乡邑法庭就是他的邻居和父老。审判,依靠的不是现在判案时所依靠的科学技术,你根本就用不着去收集,比如说是不在场证明,在死者死的当时这家伙有没有跟邻居一起吃饭或者是出现在犯罪现场,这些事情都是多余的。案件本身不可能很复杂,在当时草昧的社会环境中间,其实谁杀了谁都是很清楚的。关键问题,唯一有效的证据就是什么呢?就是双方的发誓。我在神灵面前,在上帝面前发誓,我就是没有杀他。因为一个真正的武士一般是不说谎的,一切问题都可以通过决斗来解决。如果我说的话是真的,法庭和陪审团就会接受我的话。而法庭和陪审团是不是接受我的话,主要不看你收集了多少科学证据,而是要看,我这个人平时在邻居中间的名誉好不好。

如果我平时在邻居中间的名誉好,我发了一句誓以后,我就能够在邻居中间找出,比如说是十二个人出来,他们平时跟我是邻居,他们会说,刘某人说的话一定是没错的,我跟他相处这么多年,知道他是一个真正的勇士,他不撒谎的,我就凭这一点向法庭担保,他说的话一定是真的。然后第二个邻居也说,刘某人说话不会撒谎。等到凑足十二个人一致说我不会撒谎的话,法院的主持人也就根据这些证人——和我本人是同一个阶级的,也是自由武士——就会说,已经有这么多自由的、诚实的、勇敢的武士说刘某人不会撒谎,那他说的一定是真的,我们只能根据他的证词判。但相反,如果我是一个平时很懦弱或者是名声很坏的人,等到真正审判我的时候,我说了一句话,再去找证人的时候,张三就会说,我不给你作证,我知道你平时说话就靠不住,李四也说,我不给你作证,我也知道你平时说话靠不住。到关键的时刻你上法庭的时候,你发现自己是个孤家寡人,谁都不肯为你作证。那么,不管你说的再天花乱坠或者是有多少科学证据,你的官司一定会输的。这就是原始的撒克逊人打官司的方法。也就是阿尔弗雷德法典那个时代所代表的日耳曼部落的一个基本的统治形式。

其实这就是一个“三个臭皮匠胜过诸葛亮”的故事。习惯法不是你正式投资修的高速公路,它是普普通通的猎人和牧民在丛林中踩出的小路。

在阿尔弗雷德大王的统治时代,还有另外一种法典——当然不是只有这两种,但是最重要的就是两种——还有一种法典就是丹麦人的法典。丹麦人,他的来源跟日耳曼人有点不一样,他们来的比较晚,就是我们所俗称的维京海盗。他们从海上来,在撒克逊人已经皈依基督教的时候他们仍然是异教徒,乘着他们的平底船,从河流的河口闯入内地,焚烧修道院,屠杀基督教的传教士,附带的能抢就抢。阿尔弗雷德大王曾经英勇地抵抗过他们,留下了很多传奇的故事,最后决定把泰晤士河以北,英格兰东北部的土地割让给他们,实行和平共处。后来他们就渐渐融入了英格兰的体制。照封建时代的常规,各人用各人的习惯法,所以实际上是撒克逊人继续沿用撒克逊人的习惯法,而丹麦人继续沿用丹麦人的习惯法。东北部的习惯法,就是所谓的东盎格利亚一带的习惯法,基本上是丹麦习惯法的产物;而南部和西部基本上是撒克逊习惯法的产物。

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12世纪描绘丹麦人(维京人)入侵英格兰的插画

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丹麦人(维京人)当时所用的船

到后来,至少是一直到克伦威尔时代,这两者仍然是有区别的。这个区别就体现于很多方面,例如他们的土地制度,例如他们的自由民所占的比例。据说——因为这一点不可能有真正可靠的证据,就是说,东北部受敞田制①的影响很少,受庄园法庭的影响很少,自由民的比例在人口中占的比较多,不像是西南部重重叠叠地叠加了什么威尔士人、罗马帝国的移民或者是几重征服的撒克逊征服者,而是比较纯粹的丹麦移民。因此他们的社会结构比较单纯,也比较自由。克伦威尔就来自于东北部。照中世纪英格兰王国的习惯来说,这个地方好像是自由的故乡。南部比较繁荣的地方可能是依附性比较强;而北部,靠近苏格兰边境的地方呢,则封建性比较强,贵族性比较强,既没有富裕而软弱,又没有依附于封建领主,自耕农和自由民传统特别旺盛的地方,就是丹麦人所在的地方。这些地方产生了克伦威尔和他的同僚。克伦威尔原本就是东部各郡乡绅和自耕农联盟的领袖。这些蛛丝马迹都显示,当地的土地制度可能一开始就跟西部和南部不同。自耕农在他们中间占有了极大的比例,而集体耕作制在他们中间好像从来没有实施过。在中世纪的庄园习惯法中间,有没有经过集体耕作这件事情好像是关系甚大的。如果有,那么集体主义势力比较强的村社依附性就会比较强;如果没有的话,那么它就比较自由。这一点不仅适用于英国,而且也适用于日耳曼北部。

1、中世纪英国除西北、西南之外大多数地区曾经采用的一种田制,其中不少地区的敞田延续到18、19世纪。著名农史学家琼·瑟斯克将敞田制归纳为四要素:第一,耕地和草地划分为条田,每个农户占有若干分散的条田;第二,在收获后和休耕期,耕地和草地要敞开用于公共放牧;第三,有公共牧场和荒地,条田占有者享有在那里放牧以及拾柴火、泥炭等物的权利;第四,上述活动由庄园法庭或村民会议统一规定并管理。

当诺曼人来到英格兰的时候(1066年),他们面临的各地习惯法就是这样的。诺曼人没有根本上改变原有的习惯法,没有改变庄园法庭和基本的社会制度,阿尔弗雷德王朝留下来的什么乡法庭、邑法庭之类的继续存在。但是,他们把在诺曼和欧洲行之有效的规范化的军事封建制度引入了英格兰王国。由于诺曼人的征服,大议事会取代了贤哲会议。这两者的组成是不一样的:贤哲会议是由撒克逊王国的大有产者、方丈或者诸如此类的人组织的一个不定期会议;而大议事会呢,则是由诺曼人分派在各郡的骑士所组成的一个比较正规的会议。大议事会最后,如果一定要说是追溯演变的话,最后比较接近于爱德华一世(Edward I,1239-1307,1272-1307年在位,曾征服威尔士,镇压苏格兰威廉·华莱士起义,1295年为筹措军费而召集“模范议会”,包含大主教、主教、修道院院长、伯爵、男爵以及各郡与各自治镇代表,总计四百人以上)王朝的上议院。当时还没有下议院这回事。

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Battle of Hastings 1066

诺曼人的军事传统比撒克逊人要规范,你从黑斯廷斯战役(诺曼公爵威廉战胜哈罗德国王)前后的情况就可以看得出来。撒克逊的君主跟他自己的各个大领主之间的关系是不明确的。撒克逊君主的继承权也不明确,经常会出现女系继承人和男系继承人相互争权的现象。而日耳曼自由的一个特点就是,它最初的习惯法,是所有武士一律平等,包括诸子一律平等,甚至女儿也享有极大的自由。所以女性继承遗产,尽管她本人不是武士,但是她丈夫也肯定是武士。或者说是,小儿子跟大儿子争夺遗产,是非常常见的事情。这在它原始的部落状态中,这是无足为奇,而且没有什么影响的。但是一旦部落变成王国,这给王国带来了高度的不规范性和不稳定性。

一个良好的封建制度,最核心的因素就是它的婚姻制度和继承制度必须稳定。领地的继承必须规范,这样一点实际上就要求它做两方面的整顿。就是说,领地最终,经过一定程度的演化以后,要演化出一个正统继承人和非嫡系子嗣区别的概念。一般来说这种做法是通过嫡长子继承制来解决的。嫡长子继承制并不在原始日耳曼人的法典,而是日耳曼人在封建化的过程中形成的。第二就是,职业骑士制度的产生。职业骑士不能仅仅是有产者,他必须是有产者,但是不能仅仅是有产者。它必须对国王和骑士之间的权利义务关系有一定更加复杂和详密的规定。而这些详密的规定必须是免费和自动执行的,因此必须形成荣誉法典,内化到双方的文化体系当中。

撒克逊人的继承制度不太稳定,骑士文化也不太稳定。他集结他的军队,专业化程度相当低,只像是当地的有钱人组织的一些草台班子军队;而有钱人的财产本身也经常由于男系女系争权、长子幼子争权的方式,变得很不稳定。征服者威廉和金雀花王朝的主要贡献,就是把欧洲大陆形成的比较规范的骑士制度和继承制度引入了英格兰,使英格兰变成了一个封建主义的试验田。而且由于英格兰的格局比较孤立,分封制度比较容易顺利展开的缘故,所以尽管英格兰的封建制度形成的时期晚于欧洲大陆的封建制度,但是,它在形成以后,它的规范性和稳定性反而高于欧洲大陆的封建制度。可以说,它成了“封建世界的美洲”,在殖民地比本土体现得更规范。

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▋The left panel of the Wilton Diptych, where Edward (centre), with Edmund the Martyr (left) and John the Baptist, are depicted presenting Richard II to the heavenly host.

封建法典形成的同时,被统治的撒克逊人的民间,也开始通过神话演变的方式,重新整理自己的规范,就是所谓的忏悔者爱德华法典。就我们现在了解的比较可靠的历史,我们可以合理的推断,就是说,忏悔者爱德华(Edward the Confessor,约1001-1066,1041-1066年在位。爱德华的母亲是征服者威廉父亲的妹妹,在1051年威廉访英时爱德华曾答应让威廉继承他的王位,但爱德华去世时英格兰贤人会议却选举了哈罗德为国王)没有制定法典,也没有总结法典。所谓的忏悔者爱德华法典,它产生的时间恰好是在撒克逊王朝中断、诺曼人压迫撒克逊人最厉害的时期。正是因为诺曼人垄断了比较上层的位置,但是同时又没有触动撒克逊人和丹麦人原有留下的基层社会组织,失意的撒克逊人才会发明神话说,我们原先在忏悔者爱德华的领导之下,曾经有过比你们诺曼人还要好得多的法律,你们不要以为你们那套法律多么多么高明,我们的习惯法是更高明的。然后在这个刺激下,他们才把原先虽然有习惯但是谈不上习惯法的种种规范总结起来,说成是撒克逊人自古以来的习惯法。“自古以来”这件事情,一般来说都是后世发明的产物。发明都是有动机的。忏悔者爱德华的名字之所以被安置上面,也就是因为他是威廉征服以前的最后一位撒克逊国王,而且他是一位出了名的以虔诚信奉基督而著名的国王。

这样就为它的法律提供了双重的正统性。第一,谁最虔诚信奉基督,谁显然就是最正统的。而征服者威廉本人不是一个很虔诚的人。尽管你是胜利者,但是我们可以说,我们的法律,忏悔者爱德华的法律是圣人国王的法律,而你那些法律只是一个不够虔诚的武士国王的法律,所以比你高一级。第二,我这个法律比你更古,是真正自古以来的法律。所以在诺曼王朝的封建制度渐渐开始跟英格兰本土相结合的同时,就出现了一个有趣的现象:处于社会比较下层的撒克逊人一再提出恢复忏悔者爱德华法典的要求,而诺曼的征服者一般来说不会公开反对这一点,一般都是,你提出请愿,我们要忏悔者爱德华的法典,那么诺曼国王就会说,好好好好好,我们承认忏悔者爱德华法典,你们就用忏悔者爱德华法典。而且有趣的是,在他们这种你请愿我回答的过程中间,基本上没有人列出一个文本,说,这就是忏悔者爱德华法典。谁都没有说忏悔者爱德华法典是什么,但是,一个说我们就要这个法典,一个说你们可以用这个法典。

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St Edward’s Chair

可以合理地推断,忏悔者爱德华法典就不存在,没有一个总结好的忏悔者爱德华法典。但是,确实有一个成系统的、具有完整精神的一部撒克逊习惯法。它不是一个法典,因为习惯法大部分都是不写下来的。之所以是这样,就是说,我只有一个精神,我们撒克逊民族的精神就是这个样子的,这些事情自古以来应该怎么样处理。即使这件事情我这一生没有经历过,但是本着我们民族的精神,我们父老相传的传统,可以说,我们伟大的先辈在碰到这样的问题的时候是应该怎样处理的,根据我们的习惯法的精神就是这样的,然后我们再去访问一下当地的父老,从父老的口传的传奇中间,从古代的英雄故事中间去推测。比如说,贝奥武夫这部史诗中间提到,贝奥武夫这位伟大的武士碰到这样的问题的时候他是这么处理的。自古以来,吟游诗人就是这么唱的,我们家乡的父老就是这么传的,那么今后我们遇上这个问题也这么处理。诸如此类。所以忏悔者爱德华法典,其实它代表的应该就是这样一个习惯法的系统。

习惯法之所以是一个系统而不是一部法典。因为法典是死的,规定上是这样,写成这样就是这样。法典上没有写怎么办?你重新立法,其实当时没有立法的观念。而习惯法是活的,它代表了一种精神。习惯法即使对某一个事情没有作出具体的规定,但是它随时可以因时造法,根据你这个案件的性质,根据类似的习惯法原先判例的精神,随时给你发明一个新的判决。这个判决原来是没有的,但是我这个判决判下去以后,以后它就有了,它就被加入到我们原先的判例丛中。所以习惯法是一个不断生长的丛林,它符合达尔文系统,就是,它跟达尔文演化论对生物学提出的那些要求的非常相近的,它是一个不断生长的系统。有了那个精神存在,你只要承认忏悔者爱德华的法典存在,案件要按照忏悔者爱德华的法典判,那么,在这个判决过程中,它就会不断产生出新的法律。即使是我开始的时候提了忏悔者爱德华法典的时候,我根本不知道忏悔者爱德华说过什么或者做过什么,那也无关紧要,以后我凭着这个法典的精神,在以后打官司的情况下就可以不断地因时造法,再连续打上几百年官司,仅仅是因时造法形成的判决,本身就可以构成一部法典了。哪怕是原先忏悔者爱德华根本没有法典,在这样的过程中间,我就可以把法典创造出来。

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William II of England

这个创造法典的过程中:第一,是法律本身随着社会演变而不断生长、自然发展的过程;第二呢,也是各个原先来源不同的法典通过司法审判,以比较灵活的方式统一起来的过程。大家要明白,司法审判为什么是一个比较灵活的统治方式,因为它都是针对具体案件的。比如说,我们撒克逊人和丹麦人打官司,这就是一个具体案件,那么法官就给你来一个因时造法:根据撒克逊人原有的习惯法、丹麦人原有的习惯法和你这个案件的具体情况,我做了一个判决,你们服不服,如果大家都服的话,那么这个判例就纳入了我们的法律传统。以后你再说它是撒克逊法还是丹麦法,那都是说不过去的,你只能说它是英格兰王国的习惯法。它同时具有了撒克逊法、丹麦法和威尔士习惯法的各个特点,也可能还有其他各种习惯法的特点。通过这一个判例,我就造成了一个先例,如果其他以后的法官再判案的时候,哎~觉得刘法官二十年前做的这个判决还不错,我来引用一下,于是,第二个判决就产生了。如果第三个第四个法官也觉得这个判决可以拿出来用,那就像是,走的人多了就自然变成路了。

习惯法是什么呢?习惯法不是你正式投资修的高速公路,它是普普通通的猎人和牧民在丛林中踩出的小路。如果所有的人都觉得,哎~这条路到河边取水最方便,我从这儿走,我在地上踩出几个脚印,后面的人又在地上踩出了更多的脚印,再后面又踩出了更多的脚印……几百年下来,我们踩出的脚印就积累成了一条小路,这条小路能够通向河边,然后大家谁也不会再想去正式修公路了。而成文法就像是国家计划好,我们要修一条到河边去的公路,投资修一个码头,唰~的一下,拆迁一大批地方,修一条笔直的马路过去。而习惯法就像是,古往今来无数无名群众,用他自己的脚步踩出的这条弯弯曲曲的小路。

踩路的过程是什么呢?它就是司法审判。司法审判跟立法和行政不一样,立法和行政肯定是武断的,它必须有一个中央当局,有一个国王或者国会,或者其他发号施令的机构,它说,以前的法律有这个那个的弊端,然后我们要制定一个公平合理、对所有人一视同仁的法律,制定下来,你们负责强制执行吧。强制执行,原先的各个习惯法都只能不算了,然后我们用一刀切的方式,用专业的官僚机构来负责执行这些法律。这样成本就很高了。而习惯法没有这样一刀切的办法,就是说,我这个法官定了这样一条法律,其他人如果觉得定得好的话,就跟着我走。这样做,习惯法就自动形成了。如果他们觉得我这个判例不好呢,他们也不用正式废除这个法律,就是说,下次引用的时候,他觉得,刘法官上次做的这个判决太糟了,我们不要按照他的,张法官上次对类似案件做出的判例很好,大家都心服口服,而刘法官做出的判决呢,不好不好,后遗症很大,张家后来因为这个判决又闹了纠纷,李家因为这个判决又闹了纠纷,他们的子孙为了这块土地还打了无数架,而张法官做出的判决很好啦~双方心服口服,张家的子孙也不打架,李家的子孙也不打架,以后他们还成了好朋友,对部落好,对社区好,对大家都好。很显然,张法官这种判决更好一些。下次我判决的时候,我就跟着张法官的判决去判,不跟着刘法官的判决去判。

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Scales of Justice above the Old Bailey Law Courts

然后,接下来的事情就等于说是,发生了一场隐秘的公民投票。以后的赵法官、孙法官和王法官,就等于是采取了投票,如果他们的票都投在了张法官这一边,那么张法官留下的判例就渐渐变成习惯法的正宗,而刘法官判出的判决渐渐被人遗忘了。但是遗忘也无需废除,刘法官的判决还在那儿,如果以后还有孔法官或者其他的什么法官觉得刘法官的判决很好,他也会查查故纸堆,在几百年前发生的判决,再来引用一下。这不是绝对的。所以普通法,或者说习惯法,它形成的路径就像是林间踩出来的小道一样,有很多很多小道,有些小道人迹罕至,几乎已经被丛林和藤蔓淹没了,但是,如果将来有人觉得这条路很好,他又经常走的话,只要走的人多了,原来废弃的小路又会重新变成大路。现在我们这条大路虽然走得很好,人人都去走,越踩越宽,但是你也不要排除这种可能:在将来,也许几百年以后,大家又觉得这条路不好了,走的人越来越少。随着走的人越来越少,杂草就开始在路面上丛生,最后,原来一条大路会变得跟森林没有什么区别。但是变成跟森林没有什么区别也不是绝对的,也可能再过了几千年,走的人又由少变多了。

这个过程可以反反复复,无限的展开。它基本就是一个达尔文式的过程。就像达尔文式的过程中间,某一个物种因为比较适应环境,它就迅速繁衍,越来越多,不适应环境的物种越来越少。比如说是,蛾子在工业革命的时候,因为烟雾特别多,黑蛾子越来越多,白蛾子越来越少;但是后来大家又治理污染了,空气又变好了,于是事情又反过来,白蛾子越来越多,黑蛾子越来越少。如果有一位自以为聪明的知识分子在工业革命的时候说,他就会说,嗯哼~我现在找到历史的普遍规律了,历史的规律就是黑蛾子必然会战胜白蛾子,在二百年以后,我可以看到白蛾子会灭亡了。但是还没有等二百年,情况就反过来了。白蛾子又越来越多,他预言过必然胜利的黑蛾子又越来越少了。这就是习惯法和成文法的区别。

大家只要用一点健全常识就可以看出,习惯法是非常灵活的,它可以通过一个判例一个判例做局部的修正,每一个局部修正都只影响很少的人。我这个刘法官,比如说是修正了赵法官的判例,我只影响了跑到我的法庭上来打官司的张家和李家这两家人,其他人没有受什么影响。然后大家就可以看,我这个修正,修正得好不好,如果好,张家李家都心服口服,以后执行起来没有流弊的话,那么大家都会学我。成本很低,司法改革就实现了。如果我搞得不好的话,我也只是把张家和李家给坑死了,其他部落一看到我的判例这么糟糕,以后再也不学我了,我这个判例自动作废了。然后,社区和部落,也就是以极小的成本,把我这个坏判例给打发掉了,用不着发动革命来推翻一个暴君,也用不着发动一场竞选运动,通过国会投票来废除一条法律。

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Trial by combat

无论是因时造法,还是由于不用而废置法律,习惯法改变的成本都是非常低的。使用习惯法的社会,这样通过无形的演化,它节省的成本是非常之大的。具体到每一件事,节省的可能只是一丁点,张家和李家因为用这种方式,可能说是成本就会比较低,但是他们节省的也许就只有几先令的钱,但是,张家和李家节省几先令的钱,整个王国几百万人口,节省的就不止几先令了。比如说是,对岸的法兰西王国实行武断之治,恶法根本没法改,只能强制执行,让大家都哭,最后等到来了一个英明的国王,咔嚓一下,一刀切给你全改了,或者是来一场革命,把国王砍了以后大家再全改。这样做的成本有多高?一件事情成本高,两件事情成本高,全国千家万户都成本高,这样一点点的高成本和一点点的低成本积累起来的差异,在足够长远的时间内,就会造成极大的差别。因此使用习惯法的,成本低、演化门槛低的这样的族群,从长远上来看,假如世界是一个达尔文系统的话,这样的族群是必然会不断繁衍,逐步吞噬那些比较僵化的族群。

实际上这就是英格兰王国真正的历史。你可以查出许多细节来,因为普通法或者习惯法是世界上最复杂的法律,它没有抽象原则,你不能像其他的成文法那样,比如说法国革命抽象出来的平等,我们根据平等的原则,任何一个年轻的法官,只要掌握了基本的抽象原则,就可以什么案子都按照这个抽象原则去判。但是普通法就不一样,你必须去参考这个先例、那个先例,参考几百年的先例,看看哪一方使用的先例多,而双方的律师也会给你拿先例出来,各方都是有先例的。最后一般来说是,张家的律师拿出的先例比较多比较硬,张家就赢;李家的律师拿出的先例不够多不够硬,李家就输。这本身就是一个达尔文裁决的过程。先例多,先例硬,就代表着你那条路径踩过的人比较多,就相当于是达尔文系统中间,自发选择这条路径的比较多。

这就是一个休谟或者哈耶克式的自发选择概念:由人类的行为所造成,但不是由人类的意图所造成的结果。由人类的行为所造成,由历史和自然的现实裁决、淘汰,最后剩下的那一部分,往往是最合理的,它像经过大自然淘汰的东西一样。比如说,你说蜜蜂的蜂房设计是非常合理的,几何学家都设计不出来,几何学家只是在最近几百年才设计出同样合理的结构,以前都设计不出来。那是因为蜜蜂的智力高过人类吗?当然不是。是因为大自然的淘汰,不断淘汰了不那么合理的,最后只剩下最合理的。大自然淘汰的方式是这样的,就是我刚才描绘的那种局部淘汰、局部筛选,以最低的成本进行淘汰,而不是彻底的改建,发明一个基本原理以后重新彻底改建。用这种局部淘汰和修正,它可以产生出可以完全不需要你的合理化意图、而在事实上达成高度合理的结果,而比你有意设计的合理化的规划方案还要更加合理。这就是因为集体的智慧是高于个人的智慧的缘故。集体智慧在达尔文淘汰的过程中,每一个愚夫愚妇都把他的智慧投入到习惯法的形成当中。而成文法呢,只是极少数专家学者发挥他们个人的聪明才智的结果。集体的智慧体现于习惯,而知识分子的智慧体现于制定法律。最终的结果,尽管知识分子,从个人来说,比老百姓是要聪明得多,但是,他们聪明不过全体老百姓的集体智慧。其实这就是一个三个臭皮匠胜过诸葛亮的故事。

你把国王法庭当成争取客户的公司,而不要当成现在这种有强制性的法庭,可能还更好理解一些。现在的法庭是不用争取客户的,老子独此一家,你要打官司就必须到我这里来。中世纪法庭必须陪着笑脸去争取客户。

在普通法形成的过程中间,有几个重要的关口。第一个重要的关口就是亨利二世(Henry II Curmantle,1133-1189,英格兰国王,金雀花王朝创立者,1154-1189在位,曾对英国法律系统进行改革,确立了巡回法庭制度和陪审团制度)的改革。我们从后见之明考虑的话,就是,亨利二世其实,他根本就没有想到改革,如果他想到了的话,他想到的,第一,为了收钱的问题。我们刚才已经提到过,中世纪早期,没有所谓的国家机构这种事情,唯一的机构就是司法机构。司法机构的收入是什么呢?就是打官司双方自愿交纳的钱。自愿交纳,没有固定的法庭,所有德高望重的人,他只要高兴就可以搞法庭。就好像是在孔子时代,孔子他不是国家认证让他做教育家的,也不是国家发给孔子办学执照,只准他收钱,别人不能收。因为孔子比较德高望重,所以有好多人自愿报名要参加孔子的学院,要跟着孔子走,带着他的肉干(束脩)来请求孔子教他,双方自愿地形成了孔子团体。其他诸子百家也有类似的团体呀,你如果喜欢庄子或者墨子的话,其实你也可以带着肉干去找他的。各人自动地形成了一个体系。

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Henry II

中世纪的法庭就是这样的。法庭不是公权力。这个我们一定要破除近代观念。要了解中世纪就要了解,中世纪最根本的特点,具体细节性的东西你搞不清楚没有关系,但是最关键的事情是要掌握中世纪的精神,中世纪的精神就是:没有公共权力,没有公域,一切都是私人关系和私权利。包括法院就是这样的。我没有去开一个法院,只是因为我这个人平时太德高望重了,我公正和贤明的名声远播于整个部落或远近文明社区,这样子,首先我的街坊邻居有了纠纷就来找我,其次,远方的人因为慕名而来,就像是江汉地区的诸侯国,听说周文王打官司最公平,所以有了土地纠纷就跑到岐山来找周文王打官司一样。他们,也就是四面八方打官司的人,都会跑来找我,而不是我要求他们来,或者强制他们来。而其他的人呢,如果没有我这么样的威望的话,大家都不愿意找他打官司。你把这个过程想象为,比如说是,一个没有干扰的网络上积累粉丝的过程就行了。比如说,网上有几个大V,还有无数的想追大V的人。大V也没有花钱去买他那些粉丝,但是,因为这个家伙说话特别漂亮,所以就会有无数的粉丝从四面八方聚集起来,不知不觉之间,他就有三千粉,三万粉,三十万粉,而你呢,你只有几百粉和几十粉,怎么也增加不了。

封建时代的情况就是这样的。它有许多个,甚至原则上讲,可以有无穷多个司法机构。司法机构靠什么来维持呢?靠收诉讼费来维持。诉讼费不是强制的。你如果要信任我给你裁决最公正,你就得给我交诉讼费。如果我的粉丝足够多,有几千人几万人,甚至是远近闻名,海峡对岸都跑到我这里打官司,我这里顾客盈门,那我收的诉讼费一定是特别多。我仅仅凭着收诉讼费,出售我的正义,我就能发大财。而且我还能把传统传下去,把我的司法系统发扬光大。而你呢,你这个人出了名的暴烈,又喝酒又淫乱,而且说话也不靠谱,别人要找你打官司,你凭你的情绪办事,早上高兴就说张三有理,晚上不高兴又说张三没理。这样做还有谁愿意找你打官司?谁都不来给你送钱,谁都不找你打官司,你门可罗雀,你收不到钱,你的法院办不下去。情况就是这样的。

这种多元司法体系,它本身就是司法改良和竞争的主要动力。因为假定我想挣更多的钱,收更多的诉讼费,怎么办呢?我搞改革呀~我搞客户服务呀~比如说,别的人打官司程序很复杂,三年五年一块土地都打不出名堂来,我给你下一道令状过去,令状早上下,晚上给你解决了,实行三包,上门服务,别人打三年的官司,我一个月就给你打完了,别人倾家荡产都打不完的官司,我收二十英镑就给你打完了。这样做是不是我的客户大量增加了?我薄利多销,我肯定还能有赚头。

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12th-century depiction of Henry and Eleanor holding court

亨利二世国王当时打的就是这个念头。你不能说他有一个国王的头衔,就假定他像后来的国王和皇帝一样,想怎么样就怎么样,他如果想怎么样就怎么样,他就根本用不着去收那个诉讼费了,他直接派他自己的军队去抢你不就得了,但他根本没有这么做的权力。他也只能和以前的封建国王一样,享有习俗所留下的权力,就是说,我国王有一些国王的庄园,我国王庄园的钱是我的,但是我在庄园之外另外要钱的话,对不起,大家谁都不给我。如果我想通过打官司收钱,那么我必须特别公正廉明,让我国王的法庭比你教会的法庭,比你领主的法庭,比这个郡那个郡的法庭都要好,把你们的客户通通给我抢过来。以后,你们曼岛(位于英格兰与爱尔兰之间的海岛,在公元10世纪就有自己的议会,1828年起为英王领地,仍享有很大的自治权)虽然有曼岛自己的法庭,但是你们会觉得还是国王的法庭好,找国王的法庭打官司比在本地法庭打官司要好得多。大家都来找我,我不就发财了嘛。他的这种做法就是这样的。

著名的令状制度是普通法的核心,就是为了这一点才设计出来的。因为封建法最重要的问题就是繁琐。繁琐是不能不繁琐,因为它是依靠风俗建立的法律,风俗是几百年甚至更长时间积累下来的,当然那就很繁琐啦,几百年的父老口传或者是文字记载,积累下来的惯例是如此之多,而且因为是习惯的缘故,又没有什么抽象原则可以依据,你需要查惯例,查这个查那个。一般来说双方都是有惯例的。比如说,你是一个修道院院长,我是附近的农民,我跟你这个修道院院长争论我们土地边缘的那条小河河水的使用权。修道院院长一定会说,自古以来,我们的前任修道院长,前前任修道院长,前前前任修道院长,都说过,这河流是我们使用的,我们还有依据呀,某一位国王给我们发过证明,说是这块土地永远是我们的,某一位教皇还发过什么证明,还有什么公爵伯爵也给我们发过证明。当然,我这个农民,我也不会示弱的,我也会说,我们村落自古以来就享有这个河流的使用权,在教皇还是罗马主教的时候,这条河就是我们的,在你们的国王还在法国当公爵的时候,还没有到英格兰的时候,这条河就是我们的,在你们的国王还在日耳曼当部落酋长的时候,罗马人还没有走的时候,这条河就是我们的,我们的父老自古以来相传,说是在你们那些公爵伯爵国王教皇和你们修道院还根本不存在,你们修道院连一片瓦都还没有的时候,这河水就是我们的。

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▋Writ of Henry II ordering Cecilia de Muschamps and Thomas her son to give Heatherslaw back to the Durham monks. 1154-1173

然后这个官司打得完吗?教会法庭也好,领主法庭也好,这个官司打起来是非常复杂的。你仅仅是为了查看这个先例那个先例,我们村落的先例,你们修道院的先例,跑到伦敦去问国王,你们的先王是不是给过特许状,跑到罗马去问教皇,教皇什么时候发过这个特许状,这个成本是不得了的。但是,你如果到亨利二世那里改革的法庭上去,他就快刀斩乱麻的,先发一个令状:现在这块土地上是谁在种地,这块土地就先归给谁,你先种着,不要因为打官司耽误了生产,耽误了你们过日子,剩下的事情我们慢慢给你打。令状一下,立刻执行。这一点就能节省不少诉讼成本。就凭这个令状,它就极大地扩展了国王法庭的业务范围。如果你把他的国王法庭当成一个资本主义的公司,而不要当成现在这种有强制性的法庭,可能还更好理解一些。现在的法庭是不用争取客户的,老子是独此一家,你敢不到我们的法庭打官司,你就是不合法的。中世纪没有这种事情,法庭必须陪着笑脸去争取顾客。国王要搞改革也是为了争取更多的顾客。他这么一来,国王派出的法官,门前立刻就挤爆了,赚了很多很多钱,按照中世纪的标准是很多很多钱,使他感到十分满意。

于是他就决定进一步实行改革:既然有这么多人愿意千里迢迢地跑到伦敦来,到我这个如此英明的国王的法庭跟前来打官司,那么我难道不能够进一步送货上门,提高服务质量吗?斯塔福德郡(位于英格兰西部)人到伦敦来是多麻烦的事情呀,背着干粮跑到我们这里,走这么几个月的路。我国王一方面是为了爱我的臣民,另一方面是为了就近赚你们的钱,我干脆派我们的代表去到你们斯塔福德郡算了。我派几个法官去巡回到你们斯塔福德郡,坐在斯塔福德郡给你们审案,这不是更好吗?你们这一下子把几个月的路费都省掉了。我给你们判决的先进体制比你们原本的领主法庭和教会法庭要好得多,而且是跑到你们跟前去替你们审判,你们不用到伦敦来找我了,我的法官,下乡送法,送法下乡,送家电下乡,送医疗产品下乡,你看我对你们多好。我也不要求别的,只要求你们好好的给我交点诉讼费。而交了这些诉讼费你们还是占便宜,究竟交诉讼费比起花三个月的时间跑到伦敦,哪个更便宜些?你上伦敦那个路费很贵呀,给国王送法下乡的法官交点儿诉讼费,那是很便宜的事情呀,再加上我的法律又有这么多优越性,是不是很好很好~~~

这是双方两利的事情。等于是国王的法官和打官司的广大臣民结成了联盟,把原先那些杂七杂八的教会法庭和领主法庭本来可以得到的利源给切割了。同样一块大饼,现在国王切到了更大一块,同时打官司的臣民也省了不少钱省了不少事。从整个共同体的角度来看,司法得到了改良,原先那些中世纪早期遗留下来的那些太野蛮太荒谬的条例,比如说什么拿烙铁判案、拿决斗判案这些事情、神裁判案这些事情,经过这么一改革,就被淘汰掉了。等于是双方都能皆大欢喜,只是亏了那些领主法庭。

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亨利二世与大法官及上议院长托马斯·贝克特

英格兰国王通过这种方式扩大权力,有一个重大好处就是,它符合我们刚才描绘过的普通法路径,它可以用达尔文方式来进行改进。它不需要强制,它可以通过当事人的自由选择。国王法庭的扩张,并不是说国王带着一大堆龙骑兵,像路易十四那样,杀到斯塔福德郡去,把当地的公爵和伯爵关起来,关进巴士底狱,你要是不听国王法庭的判决,我就杀了你。没有这样,我只是派了我的法官去,我的法官判案比你判的快,判的省钱,你公爵和伯爵自然就没生意做了。自动的,权力和财富就到我们手里面了。这样,国王掌握了通过司法体系一方面扩张权力、另一方面扩充税收的做法,这样做他就不太需要通过武断的方式,不需要通过赤裸裸的军事征服或者行政干预的方式来破坏地方权力。这其实是皆大欢喜的事情,不用伤筋动骨地打内战,搞革命,或者其他方法。

更重要的是,它可以通过达尔文的选择方式做局部修正。国王派出去的法官如果不好,或者审案这个那个不好的话,他也会没有生意做呀,人家还是可以回去找教会法庭或者去找领主法庭的。你的权力不是绝对的,你始终有一个争取客户的压力。争取客户都是零星的,张三李四一个一个争取来的,你必须满足他们每一个人的局部的需要,就不能搞一刀切的武断的做法。这种演化方式,就像我刚才说的那样,达尔文式的演化,比一刀切的武断改革要省成本,对于所有各方都省成本:国王不用搞强大的军队去镇压你们;地方上的公侯伯子男之类的也不会被砍头或者是送进巴士底狱;而老百姓也用不着伤筋动骨地搞革命和内战,他只需要用脚投票,你的法庭不好,我惹不起你躲得起你,别人还有别人的法庭,我到别人的法庭去,国王的法庭不好,找教会法庭,教会法庭不好,找国王法庭。就凭这样,它可以低成本地实现司法改革。我连请愿都不用,我只需要不去你们家法庭,你自己就会知道你自己不对,你非改革不可。而且双方会竞争性地改革,各方面都会改革。不是说只有国王会改进程序,别人的法庭,领主法庭地方法庭或者是其他什么商务法庭之类的,也会按照各自的方式,采取争取客户的措施,免得自己客户流失。这样做就会搞成一种类似资本主义竞争的方式,竞相进行改良。

所以后来英国人很自豪地说,在全世界所有国家中,只有英格兰从来没有刑讯逼供这件事情。为什么没有刑讯逼供这件事情?如果你有刑讯逼供这种事情,别人还肯来找你打官司吗?凡是能够搞刑讯逼供的人,那他肯定是掌握了武断和垄断的权力,他有办法让你跑不到别的地方去,然后他就可以这么干了。如果客户可以随便乱跑,用脚投票的话,那这种事情是干不来的。他只能使用非常温和仁慈的法律。一般来说,普通法的法官判案的时候,差不多是,除了绞死就是罚款,再没有别的了。绞死,那就是强盗或者是罪证确凿的那些罪名,基本上没有别的惩罚方式,只要你确实是犯了重罪,基本上除了问绞以外没有别的前途。除了该绞死的罪以外,一般的罪都是出钱了事的。谁有罪谁就出点钱,罪大的人多出点钱。可以说它的审判方式和惩罚方式都是非常文明和温和的。

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Sign on the Royal Courts of Justice building

有很多人以为,文明和温和的司法是近代以来的产物,古代的司法是极其残酷的。其实不是这样。什么人能够司法残酷呢?就是古代的绝对君主国的司法是残酷的,教会法庭的司法也是比较残酷的。因为它的法庭相对于诉讼当事人来说是掌握了绝对权力的,它可以用科学方法去探究真相。刑讯逼供实际上是探究真相的科学方法之一,它本身又代表了聪明的知识分子想要从不可知的表象中间探究事实的一种努力。大家不要以为刑讯逼供就是胡乱打人,不是的,像宗教裁判所搞的刑讯逼供,也是有科学程序的,是由精通罗马法的专家主持,由善于察言观色、善于观察各种迹象的人,观察各种人在撒谎时的各种不同表现,对于不同阶级、不同学问、学问大小不同、宗族习惯不同的各种人有详密的观察程序,那都不是胡乱搞的东西。而普通法法庭是完全不搞这一套的。它所承担的就是自由人和自由人之间的诉讼。自由人是不能打的,就算有罪了,你顶多是把他杀了算是了事,你不可能打他。

双方之间的诉讼,与其说是一个搞清真相的过程,不如说是一个政治选择。谁能打赢官司呢?就是那些能够争取最多证人的人。谁能争取最多的证人呢?那就是平时在乡里面名誉比较好或者是动员能力比较强,一般来说一呼百应、大家都肯争取你的这种人。所以,一次普通法的审判,由陪审团主持的一个审判,它与其说像是我们所想象的那样,以弄清真相为名的司法活动,倒不如说是衡量双方政治影响的一次政治较量。一般来说,能够动员最多的邻居和父老支持的一方,是肯定赢的,无论你的证据是多是少,证人多,那你就是证据最强的。任何证据都比不上是自由人的证言来得有价值。你也可以说,像这样的法庭其实有点像竞选活动,诉讼双方就像是两个候选人在争夺选票,争夺到当地选民选票最多的一方,差不多就赢了,不是每一次都绝对赢,但是基本上就赢了。法官的作用是消极的,法官也是跟着陪审员的意见走,陪审员就是乡里选出来的。谁的票数多谁就赢。这基本上是一个政治活动。

而在欧洲大陆,专制君主和罗马教皇的法庭,那才是真正的科学机构。在这个科学机构里,法官享有一切权力,而双方当事人屁也不是,法官就像是科学家对待小老鼠一样对待你:这个事情很有意思,我想把真相搞清楚,我就拿你们这些小白鼠做一做实验,比如说,把你们的脚放在靴子里面去压一压,看看你的反应,如果你是一个软弱的、一疼就撒谎的人,你会有一种反应;如果是一个坚强的、能熬的无赖,会有另外一种反应。比如说你是一个教士,是一个很爱面子的人,可能会在某一种刺激之下突然不小心地讲出真话来,但如果是一个农民的话,对你用的方法就完全不一样,农民在另一种情况下,在另一种刺激下,才会突然说出真相来。这整个过程是什么?就是科学家对小老鼠的科学实验。刑具是什么?刑具不是别的,就是科学家在小老鼠身上注射这个注射那个的注射器。这个注射器的目的就是,通过各式各样的刺激,从你身上测出各式各样的反应,然后他把这些反应加以科学的归类,从中探寻出真相来。只有居高临下的法官,拥有各种知识和科学仪器的法官才能探究出真相。你当事人已经是什么也不是了。

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The Inquisition Tribunal as illustrated by Francisco de Goya

欧洲中世纪行使的就是这两种法律。后来人们所谓的中世纪残酷,实际上都是根据教会的法庭和大陆国家绝对君主国的法庭得出来的印象。它们之所以残酷,为什么呢?根本原因不是因为它们不够科学,恰好相反,是因为它们太科学了。科学家和实验动物之间是没有平等可言的。他为了了解实验动物的真实情况,是可以无所不用其极的。但是自由人和自由人之间的裁决是跟决斗是差不多的,跟竞选是差不多的。大不了大家可以你死我活,但是双方都是有尊严有底线的。野蛮的和不文明的手段是根本不可能实施的。这里面归根结底是一个政治问题。

要是说判决的准确程度,你也不能说普通法的法庭就比罗马法的法庭来得判决正确。实际上,情况可能恰好相反。因为罗马法的法庭,它的专家也不是吃白饭的,他们上那么多年大学学罗马法,又有这么多年的司法经验,他们就是能行。就像中国古代的县官一样,你不要以为他们是胡乱刑讯逼供,拷打别人的,他们就是有察言观色的本领,像算命先生那种察言观色的本领,他们知道不同阶级和不同身份的人在什么情况下会说谎,说谎的时候会有什么样的表现,如果你真的是存心正当,而且经验丰富的话,你是可以用刑讯逼供逼出相当多的真情的。一个人在不挨打的情况下,也就是说没有在受到强烈刺激的情况下,撒谎比较容易,如果我非常了解你的阶级、出身和性格,我就会知道你这种人在遭到什么样的刺激的情况下会不小心说漏嘴。说白了,我要的是什么,我就是要你不小心说漏嘴,免得你对我撒谎。为了做到这一点,我要给你各式各样的刺激,这些刺激当中包括刑讯逼供。不是说我喜欢打人什么的。

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▋King Henry III ordered that four knights from every county, and six from the largest,Yorkshire, attend the first Parliament.

但是如果我跟你是平等的自由人,我做法官也好,做陪审员也好,还是做诉讼当事人也好,跟其他人的关系都是平等的,那么问题就不在于搞不到真相了,而是,我无论如何不能得罪你。真相不真相不重要,关键在于哪一方在当地的社会中,在当地的社区中是最得人心的。这才是最重要的。小布什是不是政策最英明的人?比克里的政策英明?谁也说不上。但是如果他得到了更多的选票,就算他是个傻瓜,总统也该让他当。当美国总统的是什么人呢?他不是政策最英明的人,不是学问最大的人,就是最得人心的人。在普通法的陪审团中间打赢官司的是什么人呢?不是最聪明的人,不是证据最确凿的人,不是最了解真相的人,也不是最有理的人,就是最能得人心的人。律师如果善于蛊惑,像辛普森案件那样,能够把他的当事人变得比较得人心的话,那么即使他没理,他也能打赢官司;反过来,即使你有理,但是如果你不得人心的话,你也打不赢官司。这就是普通法。

你可以说这种司法制度中间隐藏了极其原始的民主,但是我们不要像现在的人这样,赋予民主太多的意义。现在的人一说到民主,就让民主同时代表很多意义,比如说是,公正,自由,平等,其他各种意义都加进去了。原始的民主就是民主。民主是什么?民主就是能够争取多数人的欢心,就是民主。争取多数人的欢心,那不见得是正义的,多数人不见得是最聪明或者最正义的。普通法所体现的民主,就是这种原始意义上的民主。它经常是不公正的,经常是不聪明的,而且永远都是不科学的。但它非常有效地阻止了任何超越自由人身份平等之上的武断权力在英格兰王国生成。这个武断权力一旦生成了以后,你再想把它去掉的话,恐怕就非得要有成本很高的暴力流血革命才能够做到。这条路径是渐渐形成的。我们刚才讲到,亨利二世起了很大的作用,但是原因不是在于他热爱人民,或者是热爱民主自由,而就是因为他出于技术性的理由想多捞几个钱,特别是想从其他法庭,特别是从他最讨厌的教会法庭身上,把这些钱和权力挤过来,而他又没有足够的力量去以其他方式做到这一点。

现在世界体系的核心,看上去新颖,骨子里面古老。它说白了就是四个字:自治社团。

普通法在以后的几百年之中,形成的过程中间,遭到了来自罗马法的侵袭。这一点不是普通法单独的特点,所有的日耳曼习惯法都面临着同样的问题。从十一世纪到十六世纪之间,复兴的罗马法对各邦的习惯法都构成了强有力的挑战。任何人都可以看出,晚期罗马帝国形成的法律高度规范和理性,而日耳曼习惯法是零星的、散碎的、不成系统的。尤其是对于知识分子和有知识分子性格的人来说,接受罗马法是一个难以抗拒的诱惑。对于想要扩大权力的君主来说,接受罗马法更是一个难以抗拒的诱惑,因为罗马法对君主的地位是看得很高的。而日耳曼习惯法当中,给君主的权力跟给原始部落酋长的权力差不多,也就是说基本上是一切都要按习惯法办。而罗马帝国晚期的皇帝是享有极大的武断权力的。所以,国王和知识分子其实都是爱罗马法超过爱习惯法的。

在十一世纪以前,我们可以说是,习惯法的中心其实不在英格兰,更多的是在日耳曼。《撒克逊法鉴》产生于日耳曼,而不是产生于英格兰,就很能说明问题了。但是最后日耳曼完全沦陷了,变成罗马法的天下;而英格兰却变成了习惯法最后的据点。这件事情应该说有很多可能的原因,是由于多个不同因素同时作用于同一个历史现象的综合结果。其中比较合理的因素之一就是,亨利二世的改革使普通法提早成熟了。亨利二世按照我们刚才说的那种做法进行改革,他要用英格兰王国的习俗构成的法律去跟教会实施的罗马法相竞争,而且他要说他的法庭判案更公正更迅速,各种各样好,让罗马教皇和贝克特大主教(Saint Thomas à Becket,1118-1170,原为大法官兼上议院议长,1161年被亨利二世任命为坎特伯雷大主教,此后与亨利二世矛盾激化,最后被四名忠于国王的骑士刺杀,死后被教廷封圣)的法庭黯然失色。所以,他必须很争气,把原先零散的法庭多多少少规范起来,同时也形成了像巡回法庭这样比较规范的司法体系。这些司法体系,当初实行的主要动机就是,尽可能地把本来很散的王国本身的习惯法归拢起来,构成一种跟严整有序的罗马法竞争的体系。在他这个改革的基础之上,才能出现布拉克顿(Henry de Bracton,约1216-1268,英国法学家,埃克塞特大教堂的大法官,最早对英国法律制度进行系统全面的整理和研究,继承了盎格鲁萨克逊“王在法下”的传统,所著《论英国法律与习惯》被梅特兰誉为“英国中世纪法学的王冠和鲜花”)这样的法学家,把普通法也当成是一个完整的体系来研究。

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▋The title page of the first edition of Henry de Bracton’s De legibus & consuetudinibus Angliæ (The Laws and Customs of England, 1569)

这样,在罗马法来到英格兰的时候,它面临的就不是一些草昧的、纯粹的习惯,而是面临着一群训练有素的普通法法学家构成的既得利益阶层,还有一个虽然仍然是更自由更灵活,但是本身也有一定理论基础的普通法体系。而在日耳曼,它一方面没有这样的一个律师阶层,另一方面,它也没有这个有意识的整顿普通法来跟罗马法相竞争的动机在里面。像布拉克顿这个人,还有后来的福蒂斯丘(John Fortescue,1394-1479,曾为英国王室首席法官,所著《英格兰统治方式》被公认为英格兰宪法的第一本著作。他指出英国的政体结合了“君主型”与“政治型”两种政体的优点,明显优于法兰西王国的“国王的政体”)这些人,之所以能够名垂青史,很大程度就是因为,他们在普通法和罗马法竞争的过程中,通过为普通法说话,整理普通法,规范普通法,击退了罗马法对普通法的进攻。

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▋Henry de Bracton was appointed to the coram rege, the advisory council of Henry III of England.

照现在的记录来看,就是,兰开斯特王朝时期,牛津和剑桥两校,每年都有超过三千的贵族子弟在那里学习英格兰的普通法。三千在现在看来是个非常小的数据,但在中世纪是一个极大的数据。我们想想,孔门子弟只有三千。东汉时代,规模相当于整个欧洲总和的大汉帝国,在帝国悬令设立太学生,开始也只有几千人,最多的时候也只有三万人。英格兰王国顶多是相当于汉朝的一个郡,或者是春秋时期的一个诸侯国,它在中世纪这样草昧的时代,每年都有三千贵族子弟学习普通法。你再比较一下当时的博洛尼亚(11世纪后半期,已经失传了600多年的査士丁尼《民法大全》在博洛尼亚重见天日;1088年,著名法学家伊内留斯(Irnerius)于博洛尼亚集结一批罗马法学者,开始注释罗马法原始文献并讲授罗马法,推动了整个西欧的法律教育和法学研究,产生了“第一种现代科学”即法理学的雏形),意大利各地学习罗马法的人数,一般来说,普通的一个城邦,甚至像罗马这样的大城市,通常几十个人几百个人。英格兰这样一个边地的小国,长年累月的,每年都有三千人在这儿学习法律,这就是一个非常惊人的数据了。尽管大陆各国在上层建筑这方面通常是比英格兰王国更先进更复杂的,但是在律师这一方面是个例外。英格兰王国自古以来就是出律师的地方,它出的律师非常之多,构成了基层政治精英的主力。基本上,兰开斯特时代的英格兰王国,是属于那种每一个郡都有自己的律师团体的一个国家。这一点,不要说欧洲大陆,甚至连最发达的意大利城邦都做不到。

尤其重要的是,每年培养出来的几千个法学生,将来就会变成各郡各地的精英阶级。他们通过普通法,垄断了当地的利源。因此,他们有巨大的既得利益,绝对不高兴让罗马法把普通法的位置侵占了。当普通法面对挑战的时候,这些有知识有教养的人,自然而然地会从英格兰王国传统习俗中总结出各种各样的理论,而且把这些理论搞得跟罗马法学家的理论一样精致,这样就足以抵御罗马法学家的进攻了;在国王企图利用罗马法扩权的时候,这些精英,他们自动地会跟地方精英结合起来,以普通法为保障地方权利的工具,反对国王和他周围的宫廷大臣。这两个过程决定了普通法在英格兰的垄断地位。越往后,这种垄断地位越会形成路径依赖,国王或者是教会或者任何其他的人,企图引进罗马法,在这个路径依赖已经形成的过程中间,变得只是孤立而侥幸的袭击,始终是成不了大气候的。

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牛津大学校徽

而在德国,这些因素统统不存在。可以说,德国维护习惯法的是什么呢?是他们的骑士、市民,这些人全都是法学方面的外行,他们一再通过国会,通过决议说,我们日耳曼人不用罗马那些法律,我们要坚持我们自古以来腓特烈大王(Friedrich I,绰号红胡子,霍亨斯陶芬王朝的罗马人民的国王和神圣罗马帝国皇帝)时代就已经使用的古老的习惯法,绝对不要引进那些罗马法。这样的决定一次又一次通过。可以说,他们通过这个决定的次数,恐怕比起英格兰国会的牛津条例(约翰王签署《大宪章》后立刻发动内战,其子亨利三世(Henry III)继位后也不肯遵守《大宪章》。在Simon de Montfort的领导下,贵族们迫使亨利三世于1258年6月签署《牛津条例》,规定议会法是最高权威,一切法令不得与其相悖,并组成由15 名贵族参加的委员会与国王共同施政)和类似的条例还要多得多。但是效果却是很差的。通过的这些决议,基本上是形同虚设,罗马法学家迅速地抢占了生态位,跟各邦的专制君主形成联盟,侵蚀了日耳曼各邦国的传统自由。原因在哪里?我想一个重要的原因就在于,提出这些意见的是谁呢?他们是骑士、商人、市民还有自由农民,他们中间没有法学家。日耳曼尽管产生了《撒克逊法鉴》这样的伟大著作,但它没有产生出英格兰牛津剑桥两校培养出来的普通法学家这样一个有系统的法学家体制。

法学家在英格兰,它是一个阶级,而且是一个已经形成了垄断性、在教育界政界和地方各界中间盘根错节的师徒传授的体系。任何人如果想要混得出头,都要到四大法学院去混一段时间,跟原有的普通法律师培养好关系网才能混得下来。而在日耳曼呢,那些市民也好,骑士也好,农民也好,他们没有这样的关系网,他们没有这样的盘根错节的律师阶层。罗马法学家一旦掌握了君主和他的宫廷,接下来就可以势如破竹地把罗马法推行下来。君主喜欢罗马法和随之而来的巨大君主权力,每一次都通过引用罗马法,提高君主地位,而把农民贬低成农奴。在中世纪早期,其实日耳曼的自由民传统,可能比英格兰还要更强一些。但是到中世纪快要结束的时候,日耳曼农民已经处在严重的依附状态,在波兰那些地方甚至出现二度农奴化。而英格兰,不仅原有的自由民仍然是自由民,而且农奴已经全部解放了。

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英格兰与威尔士律师协会徽章

普通法学者通过封建惯例的坚持,使英格兰的自由民阶级逃过了地理大发现带来的通货膨胀,而这个通货膨胀把英格兰的贵族和王室给坑惨了。在日耳曼则发生了相反的过程,通货膨胀的压力迅速压到了市民和自由农身上,使他们大批的破产,而他们的破产造成了领主权力的急剧扩张,使得原先在中世纪早期非常繁荣昌盛的日耳曼城市一个一个走向没落,最后变成地方性专制君主的附庸。原先曾经强大的自由农和市民,经过几次不成功的内战以后,丧失了他们原有的自由,变成了普鲁士、撒克逊或者是巴伐利亚这些君主的附庸。而与此同时,本来很软弱的英格兰的农民和市民,却在普通法的保护之下越来越强大起来。

这个保护是非常具体的,它用一个简单的方法就可以做到。你能不能够坚持中世纪早期留下来的那些惯例,对你来说是一个直接关系到钱袋子的问题,不是个抽象的理论问题。因为在美洲金银进来的情况下,普遍出现的情况就是,物价急剧上涨。急剧上涨的压力压到谁的头上去是很成问题的事情。如果我们按照中世纪的老规矩办的话,那么按照过去物价低廉的情况下,你交纳的费用是非常之少的。比如说是,我是德文郡的一个副本产业所有人,照现在的话来说,我是一个租地人。但是中世纪的租地人可不像现在的租房子的人那样没有保障,只要业主高兴就可以赶你走。当地的租地的人,也就是说,当地教区的名册上面有他祖父曾祖父的名字,那么他世世代代都在这里,任何人不能把他赶走。这片土地,只要是你在威廉那个时代或者是阿尔弗雷德那个时代租给了他的高高高高高高高高高曾祖父,而且在教区上留下名字,他就凭这上面写下来的名字,他世世代代都能赖在这儿不走。领主没法把他赶走,地主没法把他赶走,任何人都没法把他赶走,他的权利比起资本主义社会下的租房客或者是无产阶级是要强得多的,他是当地社区有固定地位的成员。

很好,然后他就会拿出他古老的古老的古老的抄本,来证明,在伟大的阿尔弗雷德时代,或者在爱德华一世时代,我们跟你早就商量好了,我的义务就是,给伯爵大人两袋小麦,然后伯爵大人自己派管家来取小麦。如果伯爵大人要求我把小麦送到你们的仓库里,对不起,这不符合我们原有的规定。我们已经规定好了,我的义务是,匀上两袋小麦给你,再帮你打四十天仗,然后再花一个星期时间帮你修水渠。这些东西都已经写得好好的了,你再让我替你搬运你的小麦,这就是在已经写定的条件之上,另外给我加了额外的义务。老子不干。我已经给你修了一星期水渠了,再也不会替你搬麦子。搬麦子是你自己的事情,你不来搬我就自己留着吃了。你如果不高兴的话,那我们到庄园法庭上去打官司。如果普通法是足够强大,那么,古老习俗就会胜利。到头来的结果就是,伯爵大人还是得自己去搬麦子。反正他的佃农就是不给你搬。

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Ightham Mote, a 14th-century moated manor house in Kent, England

如果说,物价上涨了,以前这两袋麦子代表的钱是足够你生活,但是,现在物价上涨了七八倍,领主也想给自己多捞点钱,但是也没有办法。你不能说是,现在物价上涨了五倍,所以你以前交两袋麦子,现在收你十袋麦子。这个不行。这是违反古老习惯的。庄园法庭不会支持你。庄园法庭的陪审员都是当地的父老乡亲,当地的父老乡亲之间的看法跟我是一致的,他们不高兴搞出一个先例来,让我多交八袋小麦,以后他们不是也得跟着这个先例多交八袋小麦吗?万万不行。仅仅凭打官司这一项,我让你这个税收永远涨不上去。税收永远涨不上去,但是国王或者贵族并不能少花钱,因为战争已经升级了,过去用民兵,免费的弓箭手——像罗宾汉那种人,这种人平时在家乡的农闲时间就经常去射箭打猎,所以免费学到一手好箭法,打仗的时候这些人就跟着国王到法国去,发出一连串乱箭,把法国的骑士从战马上射下来——这是很廉价的事情。但是现在弓箭手不流行了,改用火枪手了。火枪是要花钱买的。这笔钱谁出?根据刚才的逻辑,你只要打不散普通法的律师和庄园法庭的话,你别想从农民身上搞到这笔钱。尽管农民通过农业技术的改善,原先我收十袋小麦的时候约定给领主两袋小麦,但是现在我明明已经收到一百袋小麦了,但是我还是只给你两袋小麦,就因为庄园法庭根据古老的惯例,只让我交这么多小麦。以前我的利润是八袋小麦,现在我的利润涨到九十八袋小麦,但是这九十八袋小麦全归我这个富农本身。

于是就通过这样的程序,原先出身微贱的,像帕斯顿家族(居住在英格兰东盎格利亚地区的诺福克,从红白玫瑰战争时代到都铎王朝时代,该家族由乡绅到封爵,步步上升)这种,其实说白了就是佃农,甚至可能是农奴的人,通过把他原来的八袋小麦变成九十八袋小麦、交纳给领主的小麦还始终是两袋这个过程,渐渐地变成了富农,然后渐渐地变成了乡绅。最后,伊丽莎白朝以后的乡绅,实际上已经不是原有的贵族,而是这批新兴的暴发农民。他们依靠习惯法的保护,取得了他们新的地位。而原有的贵族因为得不到新的收入,却必须支付火枪和更多的开支,渐渐趋于破产。而英国内战的爆发,实际上是这个破产的一个总清算。最后的结果是,蔷薇战争和英国内战以后,传统的封建贵族基本上被替代了,新的绅士实际上是来源于原先受普通法保护的有产阶级。他们形成的有产阶级构成了英国政治体系的基础,是他们提出了不纳税就没有代表权的逻辑,也是他们制造了国会政治。是他们开创的殖民地,通过殖民地和特许权,把原有的普通法普及到全世界。

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▋Lenthall kneels to Charles during the attempted arrest of the Five Members (painting by Charles West Cope in the Houses of Parliament)

大家要知道,殖民主义这件事情也是有不同类型的。像法国和西班牙,它的殖民主义就是什么?本土行政官员制度的扩大。我西班牙王国已经消灭了国内各等级、各自治市,把我的行政官吏派到塞维利亚和马拉加,然后我征服美洲以后怎么样呢,我派总督到秘鲁,派总督到智利,到墨西哥和其他地方去,把我的行政官派到这些地方去。法国也是这样。而英国不一样,英国还是根据普通法保留的封建遗产,国王是不会派行政官去的,我只会发出特许权,给你一个特许权,你们自己根据这个特许权授予这个法人团体。这个法人团体,马萨诸塞公司,你的法人地位跟伦敦市和布里斯托尔市是相同的。你拿着这个特许状,给国王交一点钱,好了,你买到了你的自治权,凭着你的自治权你自己去干吧,建立城邦也好,开拓殖民地也好,都是你自己的事情。通过这样的特许权制度,它就把,可以说是古老的日耳曼的封建自由,播种到英格兰殖民地。它产生的就是一个活的有机体。马萨诸塞公司或者东印度公司都是活的,马萨诸塞公司可以发动第二次殖民。比如说像美国现在的缅因州,它就是二次殖民的产物。马萨诸塞是英国殖民者组成的马萨诸塞公司的产物,而缅因州是马萨诸塞殖民者二次殖民,进一步到北方开拓荒野的结果。

它搞出的殖民地,就是中世纪的自治团体。自治团体可以有丝分裂的,我这个自治团体再产生出新的自治团体,然后不断地向远方去。比如说来到了远东,就产生了上海的工部局,产生了香港的纳税人会议,产生了汉口外滩的纳税人会议,产生了新加坡,产生了马来亚联合邦。英国殖民就是这样用自我繁殖的方法产生的。这样产生的自治团体,至少对于国家是没有成本的,它是自治团体成员自己筹资开发,像一个资本主义的公司一样,我们自己股东凑钱开发,开发出来的利润我们股东分。也许要给国王四分之一或者给国王一些其他什么好处,但是,主要部分是我们这些股东自己分的。

这是殖民主义的起源,是英格兰古老自由的起源,也是资本主义的起源。因为Corporation这个词有好几种意义,它的意义包括:法人团体,自治市镇,殖民地公司。也就是说,我们自己组织一个棉花贸易公司或者是计算机出口公司,在法律上讲,跟伦敦市、布里斯托尔市、马萨诸塞公司、哈德逊湾公司、东印度公司,是同一个性质的。现代资本主义,不是别的,它就是伦敦市和马萨诸塞公司和东印度公司的阶级兄弟。它们都是同一个封建特许权的产物,继承的都是中世纪英国的古老自由。

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Legal systems of the world. Common law is red.

自治团体这件事情,是英格兰宪制的结果,通过英格兰的殖民主义,最终扩散到全世界,构成了现在世界秩序的重要组成部分。我们可以下一个不是绝对正确、包括许多局部的例外、但是大体上正确的判断,就是说:现在这个世界,如果是自由的国家,那么它十之八九,直接或间接的,不是模仿英格兰王国,就是来自于英格兰的殖民主义输出——英格兰的殖民主义输出,就是我刚刚讲的那个自治市镇体系;凡是不来自于这个体系的所有国家和地区,建立的都是行政官专制的武断体系。可以说,现在的体系,尽管英国已经被美国取代了,它的核心的制度是什么?仍然是英格兰的古老自由。美国的政治体系比英国更好地体现了英格兰的传统自由,因为英格兰在第一次世界大战以后,多多少少受到欧洲大陆的影响。

现在世界体系的核心,其实,看上去新颖,骨子里面古老。它说白了就是四个字:自治社团。自治社团是异常古老的东西。它比阿尔弗雷德大王古老,可以一直追溯到日耳曼森林当中,近代、现代的堪萨斯州的陪审团,比英格兰的枢密院,更比世界上任何其他的国家的法律,更接近于日耳曼森林中那些审判案件的长老。这就是现代世界最核心的游戏规则。在这个游戏规则之外,还存在着一些,比如说像中国这样的,布尔什维克的遗产和东方专制主义的遗产的国家,有法兰西和西班牙这样的绝对主义君主制的遗产,但它们都处在世界秩序的边缘地位。世界秩序的核心,是由日耳曼、英格兰到美利坚,这样一脉相传的自治市镇、法人团体组织的自由团体的自由帝国。我们所处的世界,今天仍然在它的统治之下。凡是不符合这个统治体系的,都被排斥到世界体系的边缘部位。

大陆法是立法者的法,是国会或者国王制定的法。普通法是法官和陪审员的法,是法官因时造法的法。法庭是什么?就是原先来观看你决斗的那些父老乡亲,现在变成陪审团了。

1、问:苏格兰的独立和爱尔兰的独立有什么区别?

阿姨:爱尔兰独立是有天主教因素和欧洲大陆的因素在。爱尔兰和英格兰体系不在同一个层面上。可以说,爱尔兰是一个没有私有财产的地方,不是说完全没有私有财产,而是在英格兰普通法体系之下,爱尔兰酋长原先统治的那些地方,它不是有私有财产的地方,而是由部落集体主管财产的地方。这种现象造成的一个结果就是,英国殖民者到达爱尔兰的时候,他认为从法律上来讲,他面临的是一块无主地,因为所有的土地都是公有财产。因此这样做的结果使爱尔兰的土地迅速地转移到英格兰殖民主义当中。于是爱尔兰的宗教冲突和阶级冲突和殖民主义扭合在一起。爱尔兰问题等于是后来世界上殖民主义问题的一个最初样板。是英格兰用它的法律体系创造了爱尔兰民族,要不然爱尔兰只是一个地理名词,爱尔兰之所以存在是因为殖民主义把它的制度输出了。最激烈反对英格兰的爱尔兰人,其实就是受英国教育最深、理解英国法律文化最深的人,其中还有很多实际上是英国移民的后代。正是这批人领导爱尔兰反抗英国,建立了他们的国家。这是殖民主义在后来的双面悖论之一,就是说,反殖民主义表面上看是对殖民主义的反抗,实际上是殖民主义的内化。爱尔兰是这方面的第一个样板。它是值得好好研究的,因为实际上后来亚非拉的殖民主义和反殖民主义是从这个模板衍生出来的。

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爱尔兰总督旗

但是苏格兰完全不一样。苏格兰,它代表着普通法和大陆法的一个过渡阶段。苏格兰的法律是普通法和大陆法融合的产物。你从它的司法行政官制度就可以看得出来了。它的法官既引用判例法又引用成文法,而且双方在引用的过程中是可以自由选择的。一直到最近,1996年前后,苏格兰的自治议会和枢密院还在就欧洲法律和大陆法律能否适用于苏格兰的问题做出裁决。他们的裁决仍然是秉着这个精神进行的。所以苏格兰和英格兰的关系,它不是一个殖民地和被殖民地的关系,它一开始就是中世纪封建体系中间一个君合国和封建领地的关系。苏格兰国王在英格兰拥有大片的封建领地,而英苏两王国又通过联姻形成紧密的关系,双方的大贵族都有交错的效忠和附庸义务。最后又通过王朝联姻,结果合并在一起。两国国会的合并也是帝国议会的产物——这是在整个不列颠走向殖民主义的过程中间,英苏两王国企图分享殖民红利的一个产物,跟爱尔兰那种由殖民者本身单方面在没有政治体制的地方创造政治体制截然不同的。可以说英格兰本身,一开始它就是和苏格兰平等的一个政治实体;而苏格兰,在建立大英帝国的过程中,发挥的作用也不比英格兰王国要少,他们彼此之间始终是一个相对平等的联姻关系,尽管大小有差异。

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▋Royal heraldic badge of Queen Anne, depicting the Tudor rose and the Scottish thistle growing out of the same stem.

所以,苏格兰如果要独立的话,它跟爱尔兰式的反殖民主义是没有关系的。它实际上是中世纪经常发生的那种君合国形成又解散的关系。也就是说,苏格兰即使独立了,它也无非是把两国共用一个威斯敏斯特不列颠帝国议会的格局,重新改成了原先他们曾经多年实施过的英格兰王国和苏格兰王国共用一个王室那种君合国体制,回到了君合国体制。说白了就是,它回到了1701年和1703年英苏两王国合并、不列颠帝国议会成立以前那种状态。这种状态,如果你从外国的角度看,有点像脱裤子放屁,多此一举,因为它意味着是,米字旗解散,英格兰继续用它的圣乔治旗,苏格兰继续用它的圣安德鲁斯旗,然后,双方各自举行自己的加冕礼,女王陛下必须在伦敦加冕一次,然后又跑到爱丁堡去加冕一次,坎特伯雷大主教主持伦敦的加冕仪式,而圣安德鲁斯大主教主持爱丁堡的加冕仪式。他们好像要的就是这样的折腾。如果你从外国人的观点,这好像纯粹是多此一举。实际上,没有什么改变,只是形式和程序上改变了。苏格兰即使是独立,也就是这种情况。所以它跟反殖民主义没有关系。这里面关键就在于,什么叫欧洲?封建的欧洲,始于爱尔兰海,终于维斯杜拉河(波兰最长的河流,发源于贝兹基德山脉,流经克拉科夫、华沙、托伦,在格但斯克流入波罗的海)。爱尔兰和俄罗斯都不在封建欧洲的范围之内。在英国殖民者来临以前,它没有受到封建体系的浸染。而英格兰王国、苏格兰王国,都是欧洲封建体系的一部分。这两个起源就是根本不同的,所以它们后来的发展也是不一样的。爱尔兰是欧洲少数只能算半欧洲而不能算整个欧洲的地方之一。

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“Articles of Union with Scotland”, 1707

2、问:请您讲讲普通法和成文法的融合。

阿姨:普通法和成文法的融合,这其实是一个世界性的现象。比如说在日本,这方面表现得非常明显。日本的法律,在明治时期造法的时候,是从法国和德国模仿的法律,但第二次世界大战以后,法官的权力、司法权力得到极大的扩张,法官因时造法的权力实际上已经获得解放,尽管它有成文的法典,但是法官在判案的时候,实际上是可以不拘法典而因时造法的。比如说,你如果在日本蓄意谋杀一个人,人家可以判你无期徒刑的;但是如果你在酒吧间被一个喝醉了酒的人恶意挑衅而杀人,人家很可能就判你三年徒刑甚至无罪释放都有可能。这就是因时造法在日本得到广泛吸收的一个表现。这一点也不仅限于日本。现在的大陆法国家,包括像法国和意大利这种本来是非常传统的大陆法国家,也很大程度上加强了司法权。尤其是在纳粹和苏联倒台以后,吸取反面的教训的结果,基本上所有国家,尤其是那些受纳粹和共产主义荼毒最深的国家,普遍的反应就是,极大地强化了司法权力,重新推动司法的多元化和法官因时造法的权力。在这方面有两个典范,一个是德国,一个是波兰。

德国法官在判案的时候,不仅可以不遵守具体的法律,而且可以不遵守联邦德国的基本法,而是根据产生基本法的基督教欧洲文明的基本价值观因时造法;而波兰,它甚至授权它的法官,根据圣经的价值观和天主教的价值观、欧洲文明的固有价值观,根据他自己的理解,行使自由裁量权。这样的权力,如果你只从字面上看的话,你甚至可以说,冷战以后,摆脱苏联统治的波兰这些法官,他们享有的权力,实际上是比美国最高法院的法官和堪萨斯州——中西部这些保留普通法传统最强的地方的法官都还要大。但是这只是从理论上,实际上不一样。因为司法是最保守、最传统的地方,你在理论上授予法官这么多权力,跟他实际上试图行使这些权力是不一样的。英美毕竟是普通法传统最深厚的地方,无论你字面上是怎么规定的,他最习惯、最娴熟地运用他因时造法的权力。而波兰和德国这样的大陆国家,尽管在字面上享有的权力很大,但是使用这种权力的时候,相对而言仍然是比较生疏、僵硬的。因为普通法、习惯法靠的就是手熟,靠的就是习惯。所以,有没有这个传统,法官能不能适当地运用这个传统,比起名义上的法律,那是要重大得多的。

所以,普通法现在的扩张是肯定的,二战以后、冷战以后,它在全世界几乎每一个地方都有明显扩张。在第一次世界大战和第二次世界大战之间是经典的大陆法的国家,现在几乎毫无例外地在自己的司法实践中间,严重地遭到普通法的侵蚀。苏格兰在这方面就更不用说了,它本来就是英苏联合,是大陆法和普通法的混合体,它自然在这方面表现得更突出,是不足为奇的。其实这个倾向是世界性的。

但另一方面,普通法并非完全不受大陆法的侵蚀。实际上我们可以说,什么是普通法呢?普通法就是,不成文的日耳曼习惯法,像一杯豆浆一样,在被罗马法的卤水点了以后,结成了一块豆腐。如果没有罗马法那一个卤水点下去,它可能现在还是豆浆而且永远是豆浆。如果它一直是豆浆那就很麻烦了,那就会像日耳曼那些习惯法一样,很可能现在人看到这些习惯法,觉得,哎~你这些东西没啥高明的嘛,跟刚果(布)那些黑人习惯法有什么区别,你们不就是神权审判吗,打了官司以后,一人捧一块烙铁,看谁的手没有被烫伤就算谁赢,非洲那些黑人打官司时不也是这样吗,请什么乌鲁克乌鲁图大神给下一个神喻,谁没有贿赂好当地的巫师,就让他去游过当地的水潭,如果路上被鳄鱼吃掉了,那就说明神明不支持,你就输了,如果没有被鳄鱼吃掉,那就说明神明支持你,你就赢了。你们这些法有什么高明的东西,不就这些野蛮的东西吗?如果没有罗马法这个刺激,没有使普通法成型的话,那么即使是英格兰的习惯法,恐怕在后人看来,也跟非洲部落的习惯法没有多少原则性区别吧。也正是因为罗马法给了它一个有益的刺激,它才能够体系化和规范化,在没有严重的损失它原有的自由的基础上,也能形成自己丰富和复杂的理论。所以这两者是缺一不可的。

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所以普通法本身就是习惯法和罗马法嫁接和混合的结果,所以它在发展的过程中,没有一刻钟能甩掉罗马法的外在刺激,它也是不断地在吸收罗马法和成文法的成分的。在教会的时代,它吸收了教会法的成分;在绝对君主制的时代,它吸收了罗马法的成分;在法国大革命以后,它又吸收了人民主权的各种福利立法的成分。这个行为是一直都存在的。不要说别的,像行政法院系统这些东西,它之所以能够存在,就是法国人搞出来的行政法院系统对英国司法系统进行横向刺激的结果。像纽约市,像爱丁堡这些地方,验尸官制度的改革,它的刺激源是在哪里?也是在欧洲大陆。现有的普通法,也许只有德克萨斯和堪萨斯州这些地方还是原汁原味的普通法,所谓礼失求诸野嘛,到最荒远的西部去你能够找到最原始面貌的普通法。但是在伦敦、纽约这些大地方,现有的普通法实际上已经是掺杂了很多外来成分的普通法了。在其中掺杂的主要成分当然就是大陆法,其他任何成分都没有大陆法掺杂的成分多。

但是为什么说普通法仍然是普通法呢?因为有一个根本的要点使它是普通法:它仍然是司法官的法,而不是立法者的法。大陆法和普通法的区别,有很多细节上的区别,但是根本精神的区别在哪里?大陆法是立法者的法,是国会或者国王制定的法。普通法是谁的法?普通法是法官和陪审员的法,是法官因时造法的法。只要大陆法的路径是制定法,而普通法的路径是演化法,那么我们可以说普通法尽管不断地在吸收,而且将来肯定会更多地吸收大陆法的成分但它仍然是普通法。区别就在这儿。

3、问:亨利二世的司法改革中,如何确保司法裁决获得执行?

阿姨:首先我们得破除一个观念,就是说,法庭判决是一定要执行的。实际上法庭判决能够执行是非常晚近的现象,也就是最近两、三百年的现象。在中世纪早期,法庭判决是不保证能够执行的,而且当时的人一直有选择法庭的自由。这不是从亨利二世开始的。我刚才也讲过,就是,日耳曼早在它的部落时代,法官就是不止一个的。德高望重的长老人人可以出来做法官。仲裁权和司法权是没有区别的。你打官司去找哪个长老,那是你自己选择的问题。你去找领主法庭还是教会法庭还是国王法庭,那也是你自己选择的问题。亨利二世改革的结果是怎样的?它只是在原来存在的体制上,把国王法庭弄得更加人性化服务而已。这样做就是,其实你以前也可以找国王法庭的,只不过你以前找国王法庭,你需要自己带着粮食跑到伦敦来找国王,但你现在不用跑那么远的路,国王把法官送到你门口了。差别就在这一点。早在亨利二世改革以前,你如果对领主的判决不满意,照样可以跑到伦敦找国王打官司,以后他照样也可以跑到伦敦找国王打官司。差别就在于,国王一方面改革了司法程序,另一方面把法官送到你门前来,让你们打官司变得更容易了,也让他赚钱更容易了。就是这样的。

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▋”King Henry II whipt by the Pope’s Order” in Wonderful Prodigies of Judgment and Mercy, 1685.

至于说判决能不能执行,答案是,没有任何一个系统的法院能保证它的判决能够执行。不要说能保证执行了,就是法官本人都是自身难保的。比如说,如果你这个教会法庭恶意做出了一个判决,照现在说的那样,你竟敢恶意抛售股票,我们找你麻烦。如果你这个修道院长,你恶意做出判决,让国王的臣民吃了亏,而让修道院那个系统占了便宜,那么国王的臣民会干什么?很好,我告诉你他们会干什么,他们会从自己家里面——因为中世纪的情况是人人自由持有武器,像现在的美国一样,美国人可以自由买枪,中世纪所有自由民都可以随意持有武器的——很好,这些伟大的自由民就从自己的家里面把刀枪拿出来,吆喝一下子,呼朋引类地打到你的法院来,把你的法院给砸了。如果法官跑得不够快的话,你会被他当场打死的。这一点,不要说是在中世纪是这样的,一直到斯图亚特王朝的时候都是这样的。

有这样一个故事——虽然是故事但却是真实的。这件故事发生在詹姆斯二世(James II,1633-1701,苏格兰称为詹姆斯七世,1685-1688年间在位,最后一位信奉天主教的英国国王,被光荣革命剥夺王位)的时代,也就是说,已经是发生在光荣革命的前夜了。伟大的詹姆斯二世派了一个法官到阿盖尔公爵的领地上去行使他的巡回审判权。公爵大人对这种事情表示很不高兴,因为他就像我刚才描绘的领主一样,已经很习惯于臣民打官司都去找他了,当地部落打官司都去找他,钱也是他收的。来了一个法官,就算是不要他的权力,至少他的钱要少收不少。于是,法官穿着红袍开庭的当时,就出现了很妙的现象。公爵大人很有礼貌地向法官致意,表示他完全尊重国王的选择,然后他在法官旁边坐下来喝茶了。但是,与此同时,审着审着,哧溜哧溜哧溜一下子来了三百多人,他们穿着格子花呢的披风。你要知道,当时按照苏格兰部落的习俗,他们习惯于穿格子花呢,而且花呢上的标志就能看出他们是哪个部落来的人。不同部落,比如说是,麦克迪儿米德家族(Macdiarmid Family),他们的格子花呢可能是有红条纹,或者说是,麦克米伦家族(McMillan Family)就是白条纹,当然不一定像我说的这样,但是反正苏格兰当地人一看,只要看你穿的是哪一种服装就知道你们是哪一个家族的人。

这一下来了三百多号精壮的人,拿着弓箭和其他武器,大家一看,不是别人,他就是阿盖尔家族自己家出来的亲卫队,这些人一向是除了阿盖尔公爵谁都不听的。然后他们就进了法庭,在下面坐了五分钟,然后接着他们就开始打架。他们不是打别人,而是阿盖尔家的人打阿盖尔家的人,越打越狠,当时眼看就要出人命了。法官在上面喊话,他们也不听。最后法官看出情况不对,这些人明明是在砸场子,他就转身去求阿盖尔公爵,公爵大人,您看这事怎么办?阿盖尔公爵喝完了茶,然后从容不迫地站起来,吆喝了一声,小伙子你们干什么呢!法官喊了这么久,谁也不理他;阿盖尔公爵这一句话一出,三百多精壮的小伙子刹那间立刻就作鸟兽散,法院马上就清静了。法官看了以后脸色发白,他跟阿盖尔公爵寒暄了几句,然后就在阿盖尔公爵的庄园住下了。然后第二天早上,他就带着他的随从一股脑逃回伦敦去,再也不敢回来了。

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Arms of the Dukes of Argyll

问:是不是荣誉感保证了裁决的执行?

阿姨:不是,是战争保证了执行。

问:那如果还是要用武力的话,我为什么还要花这个钱去打官司?是仅仅为了取得一个道义上的说法吗?

阿姨:不是这样的。因为照中世纪的观点,战争、仲裁和法庭是一回事。最初的法庭就是通过决斗审判的。本来我们两家起纠纷,我跟你起纠纷,正常的办法就是我跟你打一架,如果我把你打趴下了,量你也不敢再找我的麻烦。我们如果争一块地的话,我都把你打趴下了,你也不敢来跟我抢。但是打也有打的办法,有些人就是打风不好。可以说有些人打得比较绅士风度,公平决斗,我打败了你,打得你心服口服;但是另一种人就会耍诈,耍诈就是说,比如说平常都是打上半身的,突然踢我下三路,这样打赢了也不光彩。这样子怎么办呢?就是街坊父老就会集结起来,要来一个公平决斗。公平决斗就是有证人在场,街坊父老都来看,大家打都要有规矩啊,谁打赢了谁打输了,失败的一方都要心服口服。这就是决斗。

决斗搞的再规范就是法庭。法庭是什么?就是原先来观看你决斗的那些父老乡亲,现在变成陪审团了。陪审团坐在那里,你们看,能讲理就讲,实在是双方讲理讲不通,你们还是决斗。谁决斗输了就说明上帝不支持你,你就输了。就是这样的。再进一步规范才是法庭的裁决。事情就是这样的,它不是设计好的,而是按照一个达尔文过程一步一步演化的。法官开始就是观众,一点权力也没有的,后来有了一点仲裁权,也就是说,有了一个劝说权,他至少可以劝说你们和解,劝说你们不要打了,要讲理。但是劝说不了,你们还是要打,还是通过打的结果来决定。再进一步它就变成法庭了。它可以给你发一张羊皮纸,用拉丁文的辞令说,谁有理谁没理。但是要他负责执行,他是不负责执行的。如果你们不服,还是可以打,还是可以去找别人的。

但是即使是这样的话,还是有些人会愿意听法院的话的。哪怕是只有30%的人听法院的话,70%的人打完了官司以后继续打,但是社会成本还是节省了30%。大多数人,到了文明发展到一定程度,他就会觉得,虽然这件事我也可以打过去的,但是,万一法官做出了有利于我的判决,不是连打都省了吗?所以双方都抱着这个希望,所以双方一般会先打了官司再说。打官司实在谈不下来,我们还可以接着打。基本上就是按照这个程序演变出来的。渐渐的,打完了官司就打的事情越来越少。最后大家就会养成习惯,就是,如果你们官司都已经打下了,法官都已经说了话,你们还在打,那就太不讲道理了。但是这种观念是后来才产生的,不是一开始就有的。一开始的时候,法院的裁决只是战争的一个补充。

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Trial By Combat

4、问:普通法的推进是以农业革命为前提和基础的吗?

阿姨:我觉得如果是二十世纪七十年代的农业革命,这个说法显然是不成立。因为殖民主义早在那以前就已经产生了。但是你如果说是十七世纪甚至十六世纪的农业革命,这是有点依据的。因为殖民主义不仅仅是一个体制扩张的问题,它也是英格兰王国本身物质资源比较充沛的产物。有些反对殖民主义的人把殖民主义看成是蒙古人或者是女真人入侵那样,就是说,一批很穷的人打进一个富裕的国家,发了一笔横财。但殖民主义不是这样的。它在英格兰和欧洲本身富裕起来、足够强大以后才向外扩张的。而强大起来的一个原因就是农业革命。

伊丽莎白一朝以来的农业革命是有目共睹的。照当时的作家描绘,中世纪的情况是,连胡椒都不够,快到冬天的时候,连牧草都不够,只能大批的屠杀牲畜,把牲畜做成腌肉,然后大家一到冬天就只有腌肉可以吃,基本上没有什么新鲜肉可以吃,结果好多人都因此生病而早死。而伊丽莎白时代以后,首先是芜青的引入,啤酒花的引入,导致了牧草的极大丰富,然后,大量的牲畜过冬不用宰杀了,基本上一年四季大家都有新鲜肉吃,人民的健康状况和营养状况都极大的改善了。而斯图亚特王朝末期和奥兰治朝初期是一个著名的修理沟渠的时代,当时最生利的行业就包括投资修运河和沟渠。修理沟渠、整顿土地,一般来说就是由有产阶级有钱人搞集资公司搞出来的。修理过以后,整理以后,土地生产就会大大提高。圈地运动其实是同一性质的现象,也是一帮有钱人集结起资本来,把原来没有可耕价值的那些用来放羊的土地整理一下以后,重新变成可耕地,导致农业生产极大发展。

这个过程持续了至少三百年吧。所以现在有很多人都认为,与其说是工业革命导致了农业革命,不如说是农业革命导致了工业革命,是首先有农业革命产生大量的剩余以后,然后解放了劳动力才能搞出工业革命来。如果说这一点对殖民主义有刺激作用,那是一个合理的假定。但是,不是个充分的假定。因为这样的农业革命范围超过了英格兰王国本身,而且在不同的政治制度之下,农业剩余的增长不一定导致有利于自由的结果,也不一定导致有利于殖民主义的结果。最经典的案例就是所谓的波兰和东欧的二度农奴化。这个二度农奴化恰好是在本地的小麦产量极大增长,原来乌克兰的荒地大规模垦荒的结果。垦荒和农业生产增长的结果是,乌克兰和波兰变成了欧洲最大的小麦出口国,产量是极大增长的。但造成的结果,反而降低了当地农民的地位和加强了贵族领主的权力,它也没有造成殖民主义的结果。所以,能不能造成殖民主义,农业剩余可能是一个必要条件,但是有了剩余是不是会造成殖民主义,那还有其他因素。是必要条件,不是充分条件。

5、问:请您讲讲海洋自由贸易在大英帝国塑造现代世界体系当中的作用。(由于时间紧张,主持人施展要求阿姨在十句话内讲完。)

阿姨:海洋对自由贸易的作用,那你可以说,它是有利于法人团体组织的贸易公司的。这种贸易公司,它具有比较强的抗风险能力,而且容易分担责任和风险。同时,这种公司在反馈的过程中刺激了伦敦的保险市场和金融市场的发展,这个发展本身又倒过来刺激了英国本土的产业结构。国内和国外的殖民主义体系能否形成互动,应该是殖民主义的主要条件之一。因此,远洋贸易对它肯定是有正面刺激作用的。但是能不能构成充分条件又很难说。如果有类似的条件的话,那么我们可以说,罗马帝国时代和希腊城邦时代曾经出现过大量由城邦负责经营的国营粮食贸易体系,但它们并没有产生出类似于英格兰的自由资本主义。所以,是必要条件不是充分条件。

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▋The yard in its heyday. The launch of the 80-gun HMS Cambridge in 1755, depicted by John Cleveley the Elder. In the foreground a first rate warship rides at anchor, and in the centre background another warship nears completion.

6、问:现在世界上的国家还有可能恢复多元司法体系吗?如果有可能,它将对三权分立原则有何影响?

阿姨:三权分立和多元司法体系不是矛盾的,三权分立就是对多元司法的一个整顿。孟德斯鸠提出三权分立的时代,即使法兰西王国也不是只有三权。仅仅是他自己担任法官的法国司法体系,就同时存在着多种不同的司法体系,所以认真地说来,绝不是只有三权的。三权分立体系只是多元司法体系的一个适当的概括。现代欧洲国家,多元性仍然是相当强的。贺卫方上次就讲过,他去德国考察的发现就是,德国的司法体系比中国要多元得多:中国是单打一的,只有一个司法体系;德国仍然有很多司法体系。为什么?因为它继承了中世纪以来多元司法体系的遗产。所以从某种意义上来讲,多元司法体系至少在泛意义的西方范围内,它仍然是活着的。

而且恢复这种体系也没有什么不正常的地方。不同司法体系的竞争是促使司法改良的重要因素。这一点,我想在现代社会和未来社会都不会过时的。在一个极端自由资本主义的理想模型中间,私人办法院应该是一件值得鼓励的事情。而且这不是一个乌托邦,它在历史上曾经发生过,而且效果是相当好的。并不像有些人想象的那样会搞得天下大乱。如果你想,自由资本主义的竞争并不会使相互竞争的企业家竞相往他们客户的面包里面放毒,恰好相反,会使他们为了争取客户尽可能地让面包更好吃,那么我们就没有理由假定,多元的、甚至是私人的司法体系会故意坑他们的客户,会因为没有中央管制就坑客户。你想,资本家是因为中央管制才维持他们的质量吗?还是因为自由竞争,为了争取更多客户的缘故而自动地提高他的质量?答案当然是由于自由竞争而自动地提高他们的质量。那么你也可以合理地假定,多元司法条件下的以盈利为目的的司法团体,也有同样的动机改进他的司法质量,而用不着有一个中央集权的当局来强制他们这么做。

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