贾开:百度搜索可以视同广告吗?

网络平台是否应对平台上第三方发布的内容负责?这个问题近期再次成为各方关注的焦点。近日,身患癌症的大学生魏则西不幸去世。他生前发帖称,自己由于信任百度推广发布的医疗信息而贻误了治疗时机。在强调严肃追究医院责任的同时,媒体对于百度的声讨也日趋激烈。在呼吁企业承担更多的社会责任的同时,如何从制度上加强监管也成为讨论的重点话题。比较具有代表性的一种观点认为,应该将百度推广视为“广告”,从而使百度必须承担审核其付费搜索结果实质性内容的责任。

是否视为“广告”,有着巨大的区别。如果付费搜索结果只是被视为一般性的互联网信息,由于该信息是由第三方发布的,那么,作为网络服务提供者的百度,只要证明自己不是明知该信息违法,或者在被告知该信息违法后删除,就将不承担连带责任。但是,如果付费搜索结果被视为广告,那么按照《广告法》的相关规定,百度就必须在对该信息的实质内容进行审核后,才能够予以显示。后一种做法,无疑可以加强对于网络平台的问责力度。一些人认为,这能够解决虚假网络信息的问题。

但另一方面,在看到迫使百度承担责任可能带来的好处的同时,我们仍然有必要思考,为什么既有法律体系会对网络平台“手下留情”,使其在很大程度上免于对搜索结果承担法律责任?否则,如果忽视了既有法律体系背后的立法逻辑,我们又有可能走向另一个极端。

一般认为,百度作为搜索引擎的中介性质,使其不应对搜索结果负责。反对者认为,百度对搜索结果排列顺序的扭曲,已经表明其不再具有“技术中立”的属性,因而应该对搜索结果负责。这样的论点固然有一定道理,但它却忽视了另外两条非常重要的立法逻辑。

首先,对网络平台赋予“特权”的原因之一,是出于保护言论的考虑。当前的法律设计是一个非平衡的激励体系。无论是报纸、出版社还是网络平台,它们都只可能对自己发布的信息负责,而不可能对没有发布的信息负责;换言之,对于百度而言,它并不会因过多删除内容而负责,但却会因留下的内容可能违法而负责。在这样的激励条件下,如果要让百度对搜索结果负责,在百度难以核实每一条信息实质内容的情况下,很可能导致的结果就是,百度会过多地删除内容。

这种现象就是耶鲁大学法学院教授巴尔金(Balkin)所描述的“附属审查(Collateral Censorship)”问题(Balkin, Jack M. “Free speech and hostile environments.” Columbia Law Review,1999)。虽然报纸、出版社等传统媒体也存在“附属审查”问题,但对于极大降低了信息传播门槛的网络平台来说,这个问题显得尤为严重。也正因为这一点,各国法律体系都对网络平台提供了一定条件下的免责保护,使之没有动力对所传播的信息进行审查和控制。这里同样需要指出的是,付费搜索结果和自然搜索结果在此是没有本质区别的。试想,如果作者希望付费推广其著作,我们若将此视为广告,从而将其纳入实质审查的范畴,是不是也会损害言论呢?

再者,对网络平台的“保护”是出于减少创新成本的考虑。哈佛大学法学院教授Zittrain对此的解释(Zittrain, Jonathan L. The generative internet. Harvard Law Review,2006)是,使网络平台对其上发表的内容负责,将极大地增加互联网企业的创新成本,因为它们既没有能力对所有内容进行实质审查,也将由于法律风险的不确定性问题影响它们吸引风险投资的能力。乔治城大学法学院教授Julie Cohen在《塑造网络化的自我:法律、代码和日常实践的戏剧》(Configure the Networked Self:Law, Code, and the Play of Everyday Practice)一书中也指出,法律体系中所留出的“空白”有利于保护人们的创造性行为,而对于网络平台的免责正是这种“空白”的体现。当然也会有人指出,无论是Zittrain还是Cohen,他们所指的保护创新更多是针对初创企业而言,并不适用于百度这种已经成长为巨头的企业。但问题在于,作为一视同仁的制度设计,我们如何在法律中区分“巨头”和“初创企业”呢?

正因为上述立法逻辑的存在,对网络平台免责,有其一定的合理性所在。当然,这并不意味着我们就不该对包括百度在内的网络平台施加更多监管。本文想提醒的只是,我们要避免又走向另一个极端。可能的一条中间途径是,不对百度施加实质性审查的责任,但却要求其公开排序规则,并通过监管机构,使之严格遵循其所提出的规则。

如何设计更完善的监管政策,还需要进一步的讨论。但无论如何,魏则西事件引起的对网络平台责任的关注,对于规范网络平台的积弊,并重塑其负责任的行为,以及对于促进中国国内互联网的健康发展而言,都是非常重要而必要的。同时,魏则西事件折射的主要不是网络平台的问题,而是当前医疗体制的深层次问题,需要对监管机构进行更多问责,并推动公立医院体制的改革。

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  1. 匿名
    2016年5月3日10:55 | #1

    呵呵,百度洗地人

  2. 匿名
    2016年5月3日11:23 | #2

    如果信息大多真准確,那麼包括紅太子家族的歷史罪惡和發財手法不就一覽無遺了,那麼真理部的五毛們將無事可乾,而且不符合宣傳的優秀文化爾虞我詐的的阿毛文化。所以大大說了七不、講,三個自信和吳邦國的五搞入教材了。

  3. 匿名
    2016年5月3日11:25 | #3

    沒有開放外網,如何解釋都是控制信息的一種官僚行為,百度自己也有不邊德經營。

  4. 2016年5月3日09:25 | #4

    “但问题在于,作为一视同仁的制度设计,我们如何在法律中区分“巨头”和“初创企业”呢?” 作者你知道自己在说什么吗?这就是我以前常思考的文本的逻辑情绪惯性,总觉得在这里应该把话说回来或说上去或…,然后就为写而写为说而说。据说这种情况在翻译过程中更常见,行文流畅,却毫无译意。还是一句话,尤其是对于码字从业者:不要为写而写

  5. Code
    2016年5月3日17:29 | #5

    Configure the Networked Self:Law, Code, and the Play of Everyday Practice
    这里的code应该翻译成准则而不是代码

  6. zhangsan
    2016年5月3日17:46 | #6

    把搜索结果和交了钱的广告混装在一起,甚至是前面全部是交钱的。这点作者是看不懂还是故意出来混淆洗地?清华人不缺钱,就缺骨头

  7. 匿名
    2016年5月3日22:37 | #7

    这事情莫名其妙把火力全部放在百度身上,明显有360背后炒作的因素。

  8. 钟声复起
    2016年5月3日23:44 | #8

    呵呵,百度的公关翻墙来这洗地,祝你们早日倒闭

  9. 识毛
    2016年5月4日08:08 | #9

    写手胡说八道,牛唇不对马嘴,不是真心而糊塗,是真不是东西而装腔作势胡拉乱扯。要害不是网页内容错误,那个很难避免。要害在于一个交通枢纽收取贿赂把悬崖绝壁推广宣传为大路通途。这种营业不惩处,互联网就成了剪径大盗的乐园。

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