知乎:宁夏社科院的《回族研究》里的这篇论文是在中国部分地区实行沙里亚法做理论基础吗?

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宁夏社科院主办的《回族研究》季刊是严肃期刊,里面的论文缺是不寒而栗

回族聚居地区恢复性司法的路径选择:伊斯兰文化与恢复性司法的综合

杨国举

〔宁夏大学政法学院,宁夏银川750021〕

摘要:恢复性司法是一种古老而又有活力的司法模式,它是将与特定的犯罪有关各方召集在一起讨论如何对付犯罪造成的后果和对未来影响的一个过程。在回族聚居地区开展恢复性司法活动,需要将其与伊斯兰文化结合起来,这种结合是通过恢复性司法和伊斯兰文化的综合实现的。通过两者的综合,伊斯兰文化获得了一种社会存在,恢复性司法也获得了信仰的内涵以及对其的忠诚所必须的神圣性的力量。

关键词:伊斯兰文化;恢复性司法;综合

恢复性司法是人类历史上古老而又有活力的冲突消解机制,也一直是人们应对犯罪的主要方式。自从1974年加拿大的第一个具有恢复性司法性质的“被害人一加害人调解项目”实施以来,恢复性司法就逐渐变成全球性的社会运动。现在,不论是在西方发达国家还是在非洲、南美洲等发展中国家,都在进行着大量的恢复性司法项目,它的适用对象也从最初的青少年犯罪扩展到所有的犯罪。恢复性司法是在本世纪初进入我国的^并在一些地方进行了一些尝试。虽然恢复性司法目前仍处于探索阶段,但恢复性的司法实践在不同的历史时期和不同的文化中都是存在的。在回族聚居地区开展恢复性司法活动,应该采取什么路径,如何将伊斯兰文化与恢复性司法结合起来^这是理论上需要解决的问题。

一、恢复性司法的基本理念

英国犯罪学家托尼‘马歇尔认为恢复性司法是一种过程在。这一过程中所有与特定犯罪相关的当事人聚在一起,共同决定怎样解决犯罪之后果及其今后的影响。经过长期的实践,恢复性司法形成了不同于传统刑事司法的理念,主要有以下几种。

(一)犯罪在本质上是对人和关系的侵犯〔而非对法律规则的侵犯)

恢复性司法认为,犯罪是对个人的侵害^应该以人际维度为中心,将个人〔而不是国家)作为被害人。它还认为^犯罪虽然存在更大的社会维度,但这些公共维度不应成为司法的起点。犯罪首先针对的不是社会,也不是国家。犯罪首先是对个人的侵害行为,这才是我们应有的起点。

(二)以恢复为目标

恢复性司法认为,犯罪发生后首要的问题应当是“对恢复应然状态能够做些什么”?恢复的内容包括被害人权利的恢复〔物质的赔偿和精神的慰藉)和犯罪人生活状态的恢复。

(三)司法从需求开始

恢复性司法认为,司法应该致力于满足需要〔包括被害人、社会、社区和加害人的需要)。其中,满足被害人的需要是最重要的^这使被害人在刑事司法结构中的地位发生了转变一被害人变得更像是民事司法程序中的原告。在处理犯罪问题上,被害人也享有更大的控制权^他义他们不再只是一个被动的接受判决者,而是一个不可或缺的参与者^对司法的结果及其内容具有选择权、决定权。

(四)具体而直接的责任

在恢复性司法中,刑事责任不是被归结为抽象的责任^而是表现为直接的和具体的责任〔如向被害人道歉并提供赔偿、取得被害人和社区的谅解、社区服务等〕。其中,恢复性司法尤其提倡通过补偿修补损害、定位责任、恢复平衡。因为,在整个人类历史上,补偿都是实现正义的工具。在古代某种形式的归还或赔偿是主要的纠纷解决方式。近几十年来,补偿在刑事审判中〔尤其是在量刑环节)发挥的作用也越来越大。

五)参与和协商

在恢复性司法中,被害人、犯罪人被鼓励参与程序,并在其他人的帮助下^对与犯罪有关的问题及其处理方案进行商议。由于能够参与并可以决定结果,参与人就拥有了更多的权利。正式的程序性规则的缺乏也为当事人解决与其密切相关的问题提供了一个自主确定修复内容和手段的机会〔因为这个程序不受法律预先规定的结果的限制〕。

恢复性司法适应现代社会的发展,提出了应对犯罪的不同的视角及其策略,是对现行刑事司法模式的超越。恢复性司法所拥有的强大的生命力的根源在于其具有的极大的内在多样性,它可以与不同地区的文化相结合^衍生出相互竞争视野中的不同的样态。例如,量刑圈模式产生于加拿大原住民的实践。由于原住民中一直就有通过协商达成正义的传统,这使经过量刑圈达成的协议比正规司法程序可以作出的决定要全面和恰当得多,也使量刑圈的观念遍及了加拿大和美国。再如,针对青少年犯罪人的家庭小组会议源自于新西兰毛利人的司法实践和观念^西方学者对这一模式表现出了很大的兴趣,并将类似的方案引入到英国等地.

在回族聚居地区开展恢复性司法活动,需要将恢复性司法与回族聚居地区的特殊情况紧密联系起来。回族是在中国形成的一个基本整体信仰伊斯兰教的民族,在其形成和发展过程中,回族不断地吸收和融合了中国境内其他文化尤其是儒家文化的思想^逐渐形成了具有自己特色的回族文化。然而,在这一过程中^回族一直坚守伊斯兰教的宗教信仰,坚守伊斯兰教规定的道德和行为规范,将伊斯兰核心的思想和文化保存了下来。也就是说,伊斯兰文化是回族文化的根脉,它不仅关涉一种高远的道德目标和伊斯兰教的宗教理想并因此具有一种伊斯兰教精神价值上的超越性,而且它还是一种生活哲学、一种生活方式。伊斯兰文化涉及回族生活的方方面面,它既对回族的风俗习惯、婚姻关系、日常行为、经济交往等有直接的作用^也对回族人的世界观、价值观、人生观有着深远的影响,具有强大的社会整合与调适功能。因此,在回族聚居地区开展恢复性司法活动,需要将其与伊斯兰文化结合起来,发展出具有伊斯兰特色的恢复性司法模式。这就需要整理和发掘伊斯兰文化中存在的恢复性的司法资源,以便为构建符合回族聚居地区特点的恢复性司法模式奠定基础。

二、伊斯兰文化中的恢复性司法资源及其与恢复性司法理念的契合性

一)伊斯兰文化中的恢复性司法资源

伊斯兰文化是一个庞大的文化综合体^包含有丰富的恢复性司法资源,主要有以下几个方面的内容。

1.敬主、中正和修身的理念。伊斯兰文化要求人们敬主、坚守中正和加强自身的修养。首先,敬主是伊斯兰文化的首要规范。如《古兰经》说:“信道的人们啊!你们当服从真主,应当服从使者和你们中的主事人,如果你们为一件事而争执,你们当使那件事归真主和使者。”〔4:59〕①其次,伊斯兰文化是中正、适中的文化《古兰经》说:“我这样以你们成为中正的民族,以便你们作证世人”〔2:143〕。最后,伊斯兰文化要求人们加强自身的修养。在日常生活中^人们所从事的活动在实现程度上可能有很大差别^导致这种差别的关键因素就是自身修养。伊斯兰教呼吁人们提高自己的修养^如“圣训”说:“有教养的人已经成功!87:14〕

1宽容、仁爱的思想。从神学的角度看,我们被要求宽恕那些伤害过我们的人,因为,只要我们被敌意所主宰,我们就不可能自由。换言之^宽恕是我们重获自由的开始。不过,真正的宽恕不可能被驱使或逼迫,它是一种礼物,而不是一种负担。宽容也是伊斯兰文化的美德之一,如《古兰经》说:“如果你们饶恕他们^原谅他们,赦宥他们,真主就赦宥你们。64:14〕此外,仁爱也是伊斯兰文化重要的美德。仁爱是人类首要的必不可少的元德之一,它的根源在于自然的同情,它存在于人类本性之中,是原初的与直觉的。仁爱的一般准则是“我们应该爱所有的伙伴,或者我们所有的生物伙伴”,这是一种结构性的美德,它涵括了其他一切德行,最适合于调节它们的恰当界限与相互关系
〕。伊斯兰文化强调仁爱^劝勉人们在任何时候都要对他人有仁爱之心,多做善事。例如《古兰经》说:“在今世行善者,得享美报。39:10〕

公平、公正和平等的思想。首先,公正是伦理上首要的德行。公正总是被看做德育之首,它是所有德行的总括,也就是说,公正最为完全^因为它是交往行为上的总体的德行。伊斯兰教也重视公平、公正的美德^如《古兰经》说:“信道的人们啊!你们当维护公道……无论被证的人^是富足的,还是贫穷的,你们都应当秉公作证。”〔4:135〕其次,作为一种基本的权利^平等的思想在所有的文化〔包括伊斯兰文化)中都是存在的。

4^和谐的理念。伊斯兰文化中的和谐是通过人类与真主互相接近实现的^其内容包括:人与造物主、人与人以及人与自然之间的和谐。这说明^伊斯兰文化既强调有限的个体与真主的无限接近^也强调尘世的和谐,这与伊斯兰文化重视两世的思想是一致的。

5^诚实的伦理思想。诚实是一种道德规则,它要求我们言行一致。亚里士多德指出,诚实是指一个人在语言上、行为上都实事求是^既不夸大也不缩小。它是一种高尚的、可贵的品质。诚实也是伊斯兰的一大美德^如《古兰经》指出:“你们不要借诈术而侵蚀别人的财产。不要以别人的财产贿赂官吏^以使你们明知故犯的借罪行而侵蚀别人的一部分财产。”〔2:188〕

伊斯兰文化中的这些恢复性的司法资源,为在回族聚居地区开展恢复性司法奠定了深厚的思想基础。虽然伊斯兰文化与恢复性司法存在冲突的地方,但在回族聚居地区开展恢复性司法活动,任何一方的发展都离不开另一方。因为恢复性司法追求的,不是法律的推理或决定,而是人们对正义和司法公正的追求^是对生命的终极意义的充满激情的信念。要做到这一点^我们就需要依凭伊斯兰文化中的关于人类生活目的的意识,也需要依凭伊斯兰文化中的这些恢复性的资源。

(二)伊斯兰文化与恢复性司法理念的契合性

恢复性司法〔通过共同协商达成的旨在恢复并顾及未来的解决纷争的活动)和伊斯兰文化〔对终极意义和生活目标的集体关切和奉献)虽然是人类经验的两个不同的方面^但二者在很多方面都存在契合性,主要表现为以下几个方面。

1.在对待犯罪观念上的契合性。恢复性司法和伊斯兰文化都是从整体意义上理解犯罪的。在恢复性司法中,犯罪行为是在全部的〔道德的、社会的、经济的、政治的)背景下进行整体理解的。伊斯兰文化希望人们在平安、正当关系的状态下共同生活,而犯罪就是对这种生活状态的侵犯。这表明^在看待犯罪的问题上^伊斯兰文化要求查明与犯罪有关的所有条件和环境^采取的是以宗教为背景的整体主义。这说明^二者在犯罪观念上是契合的,只是内容不同。

在司法目标上的一致性。恢复性司法认为,司法的首要目标是恢复,修复伤害并促进愈合。关于如何治愈,美国学者戴夫‘沃思以伤口的治愈作为比喻,很好地阐明了这一问题:新的组织一定会长出来以填补旧的组织被摘除的地方。必须要有适当的条件和营养来允许新组织的成长。必须要有安全、清洁和时间。

有时候会有疤痕,也有时会有残缺。可是一旦得以愈合我们就可以前进、运行和成长。通过我们受伤和愈合的经历^我们就能够对造成受伤的条件和导致愈合的条件有所了解。于是,我们就可以努力改变前者并提供后者给受伤的其他人。恢复性司法也是这样^它不仅是对过去伤害的治愈^还能够通过治愈的经历对未来产生影响。这种意义上的治愈,即便仅仅是部分的,也是迈向治愈个体的主要一步,至少为双方的和解提供了机会。伊斯兰文化也强调对伤害的恢复和治愈,不过其采取的方式具有浓厚的宗教色彩。伊斯兰教有三个维度:第一个是对真主的表象;第二个是信仰者盼望给予克服的与真主处于分离状态的强有力的感受;第三个是崇拜。通过崇拜,实现了前两个维度的统一。宗教不仅是这个意识和盼望得以发生的场所,而且包括了人竭力地克服这个分离状态的方式,而这就是崇拜的本质。伊斯兰教对犯罪的治愈就是通过崇拜和原谅实现的。首先,犯罪人通过崇拜,克服了自己的犯罪行为,又回复到了正常人的状态0《古兰经》说:“如果他们悔过自新^谨守拜功,完纳天课,他们就是你们的教胞。9:11〕其次,伊斯兰教要求人们原谅别人的犯罪行为^以消解人们之间的仇恨0《古兰经》指出:“善恶不是一样的。你应当以最优美的品行去对付恶劣的品行,这样,与你相仇者,忽然间会变得亲如密友。41:34〕

3^在司法起点上的契合性。恢复性司法和伊斯兰文化对人的恢复都是从满足人的需要开始的。恢复性司法满足的需要包括被害人的需要^如信心重塑、伤害修复、自我维护、获得力量等;社区的需要,如谴责犯罪、重塑信心和修补等^以及满足加害人的需要。他们或者需要治疗、学会更具责任感、发展就业和人际技能、情感上的支持、用最恰当的方式来排遣愤怒和挫折感、得到帮助发展一种积极和健康的形象等。只有这些需要得到满足’一个完满的结束才是可能的。伊斯兰文化也是通过需要的满足达到信心重塑和自我修复的,不过采取的是修“五功”〔念、礼、斋、课、朝)这种宗教的方式。伊斯兰教认为^通过每日的修行,可以达到净化心灵的作用^从而减少犯罪。

4^在责任上的契合性。恢复性司法和伊斯兰教在责任上都是直接的、积极的和转变式的^责任的内涵也是多维度的。首先,恢复性司法的责任不仅包括对被害人的恢复、纠正错误等内容,而且还要求转变,包括被害人、加害人和社区的转变。其次,伊斯兰文化通过提倡行善来使人们尽自己的责任0《古兰经》说:“信道而且行善者,我必定勾销他们的罪恶,我必定以他们的行为的最优的报酬赏赐他们。(29:7〕最后,伊斯兰与恢复性司法在责任理念上都属于转变式的,所达到的不仅仅是改正错误^也不单单是使状态和人回到它们原先的条件下^而是要走得更远。即在恢复和创新之间建立了联系,这正是恢复的本质:双方之间发生了某些新的事情,即达到一种“满溢”的状态。这种状态不是那种削平顶端的司法方式,也不是让人们处于较低状态,也不仅仅是持平,而是饱和和满溢的状态,使他们能够走出去并向周围的人传播正义。这些事情并不是基于过去曾经有过的事情,而是基于应然的方式 种前瞻式的方式。

5^对待犯罪态度上的契合性。恢复性司法和伊斯兰文化都是在关联主义的思想指导下解决犯罪问题的。恢复性司法强调以一种与犯罪人相关联的方式处理犯罪^即将犯罪人看做是我们中的一员,而不是我们的敌人。通过加强这种关联,向他们表示我们是关心他们的,是愿意将他们重新融入社区的。恢复性司法通过促进互动和交换有关事件、对方及对方的有关信息来处理被害人和加害人的关系^不仅要处置当前的需求,而且还要处置未来的打算。伊斯兰教也是以一种关联的方式处理犯罪行为的^是将犯罪人作为自己的教胞来看待的,只要其重新信道和行善,就会得到最优的报偿。

三、回族聚居地区恢复性司法的路径选择一一伊斯兰文化与恢复性司法的综合

在回族聚居地区开展的恢复性司法活动包括两个方面:一是赋予恢复性司法活动以神圣的伊斯兰因素;二是激发伊斯兰文化信仰的力量并发挥其在塑造恢复性司法方面的作用。这两个问题的解决是通过恢复性司法和伊斯兰文化的综合来实现的。伯尔曼认为,无论在哪里,综合一二元论的克服一都是开启新型思维的钥匙;这种新的思维乃是我们正在进入新时代的特征“非此即彼”让位于‘‘亦此亦彼”〕。伊斯兰文化和恢复性司法的综合,使恢复性司法兼具健全的法律和健全的宗教信仰并致力于寻求生活的世俗方面与精神方面的相互作用,从而开启了回族聚居地区开展的恢复性司法的新的范式^使其具有鲜明的民族特征。

恢复性司法和伊斯兰文化的综合是通过彼此接近和互相吸纳实现的。一方面^充分发掘和利用恢复性司法中神圣性的要素。恢复性司法也具有伊斯兰教所具有的四种要素:仪式、传统、权威和普遍性,它不仅是一种解决纠纷的程序^而且也包含对人的整个生命的终极关怀并自身就是人们生活目的的构成部分。它不仅关涉人们的理性和自由意志,还关涉人们的整个生命〔包括人们的情感和信仰)。只有充分发掘和利用恢复性司法中的神圣性的要素^才能使恢复性司法与伊斯兰文化中的恢复性的思想和目标无限接近,才能使恢复性司法不再刻意追求通过惩罚而实现的那种否定价值^而是追求为人们的行为提供指导的积极的肯定性价值,恢复性司法也因此获得了信仰的内容以及对其的忠诚所必须的神圣性的力量。

另一方面,在恢复性司法中承认和恢复伊斯兰教的法律性。伊斯兰教过去是,现在和未来也必然是社会性的。这种社会性不仅存在于人的本性中^而且也完全优先地存在于伊斯兰教本身的本性中。这是因为:第一,内心的感悟必须交流^要有见证人,有亲身的参与者。伊斯兰教是精神的宗教,是精神对世界的直接领悟,但精神所创造的东西即使很完美,也需要互相交流和分享,把它锁闭在人的内心中是违反人性的。第二,宇宙是无限的^我们能够把握的只是宇宙的一小部分^而那些不能直接到达的部分^至少需要借助一些其他媒介来感知。伊斯兰教也是如此,它对世界的领悟也需要通过它的世俗化和社会化才能为世人知晓。第三,伊斯兰教法是宗教教义、道德规范和法律制度的集合体,它包括两个方面的内容:一种与共同信仰伊斯兰教的群体活动有关,另一种则与伊斯兰教只是其中一部分的更大的群体的社会活动有关。

在回族聚居地区开展恢复性司法活动,应该充分发挥伊斯兰教在恢复社会关系上的积极作用。这样,伊斯兰教不仅获得了一种社会性,而且对恢复性司法的路径、方向和内容等进行了全面的改造。不然,若是只依赖法律,恢复性司法会失去它的神圣性和内在驱动力,它就不可能唤起人们充满激情的奉献和参与,也不可能蠃得人们对司法的忠诚;而对于伊斯兰文化,如果脱离任何组织,不依赖于规范和程序^就无法应对外界的压力^也无法有效维护和传播自己的信仰^并将最终失去其社会性和历史性,蜕变为纯粹个人的神秘体验。具体说来,伊斯兰文化与恢复性司法的综合主要体现为以下几个方面:

(一)伊斯兰文化中的顺从、中正和修身的思想与恢复性司法的综合

一方面^在社会中,只有规范得到遵守,社会秩序才是有保障的。让犯罪人重新遵守规范“顺从”或者‘‘服从”是重要的因素。将伊斯兰文化中的“敬主”“顺从”的思想引入恢复性司法中^就将犯罪人对规范的遵守提升到信仰的高度^使其自觉遵守规范。

另一方面,人的事务既是可变动的,又是连续性的^都含有变量,都有过多、过少和适度等程度上的差别。大多数犯罪都与行为人行为极端和个人素质低下有关,而伊斯兰文化中的中正和修身的思想正好可以使其行为适度,并促使其提高自身的素质,重新回归社会。

(二)伊斯兰文化中的宽容、仁爱的思想与恢复性司法中的宽恕的综合

要达到对犯罪人的治愈,宽恕是必不可少的一个条件。宽恕意味着消解罪行和加害人侵犯他人的权利,意味着一个人从被害人走向正常生活的人。伊斯兰教中的宽容思想,不仅是一种道德规范还是一种行为规范,将这种思想运用到恢复性司法中,就赋予恢复性司法中的宽恕以神学的意义不仅更为崇高^而且更容易实现。此外,仁爱对于恢复的目标的实现具有重要意义。休谟认为,没有什么能比卓越程度的仁爱情感赋予任何一个人类被造物以更多的价值。伊斯兰教不仅劝勉人们爱他人,而且提倡把对他人的爱付诸于行动,鼓励人们多做善事,造福社会。将伊斯兰教的仁爱观运用到恢复性司法中^有利于双方当事人达成谅解I也有利于实现社会关系恢复的目标。

(三)伊斯兰文化中和谐的理念与恢复性司法目标的综合

恢复和谐的人际关系和社会关系,是恢复性司法的目标之一,也是伊斯兰文化的目标。恢复性司法的重要特征就在于冲突双方的和解,而伊斯兰文化中的化解仇恨、与犯罪人和平相处的思想对于冲突双方的和解以及和谐关系的恢复是非常有益的。此外,伊斯兰文化中的公平、公正、平等、诚实和行善等的思想,对于恢复性司法的开展也具有重要的作用。将这些思想与恢复性司法中的公平、公正、平等、诚实等思想结合,即使这些思想具有了神圣的内涵^又使它们对人们行为的要求从法律层面上上升为宗教层面上,使恢复性司法中的这些价值更容易实现。

四、结语
恢复性司法作为一种重要的社会活动,必然体现并一直践行这个社会对最终目的的信念^因为,社会秩序都是用非正式的控制一信念体系、社会压力和责任、对守法的奖励一来控制的。幻想只需依靠法律和惩罚就能够实现社会控制的观点从来就是不现实的,也是对整个社会力量的忽视。人类需要在各种文化传统中不断挖掘具有现代价值的思想资源并赋予它们以现代的内涵^以便为人类社会的现代化提供充足的思想资源。恢复性司法也是如此^在回族聚居地区开展恢复性司法活动,需要充分利用和吸纳伊斯兰文化中的恢复性司法资源,以便为恢复性司法活动提供方向、精神动力、信仰等方面的支持^从而为其提供一种新的调查方式、运作方式、恢复方式。这样,通过恢复性司法与伊斯兰文化的综合,不仅能把恢复性司法程序神圣化,而且也能把对违法犯罪行为的谴责和恢复等内容神圣化。这种神圣化有助于在伊斯兰伦理的基础上创建一种更为美好的生活方式和持久、健康的社会秩序,使一种神圣的正义得到实现。正如伯尔曼所说的那样:“正义是神圣的,否则就不是正义的。神圣是正义的^否则就不是神圣的。”

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  1. 2016年8月2日11:52 | #1

    本质上看,马列就是教,现在的政教合一已经空前。

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