一五一十部落:与其严刑峻法,不如趁早免职

据财经杂志近日报道(11月25日上网),2010年11月2日,上海“帝景苑”官员低价购房案在上海市第一中级人民法院开庭,原告香港荣福公司(上海荣福房地产公司的股东)向八名涉嫌低价购房的官员追讨购房差价总计2100万元。而此前上海市纪委与原告律师交换意见时曾告知原告律师,涉案官员为蔡青峰(上海荣福总经理)办事“没有证据”,同时上海市纪委的公开信息又称,2008年纠正了“帝景苑”低价购房等违规违纪问题,尽管“从未公示其处理办法和处理结果”。

报道还说,上海市组织部门曾对2000多名市属干部购房情况进行摸底,发现“拥有八九套住房的干部比比皆是”,这还不包括“以非近亲属名义持有”的房子,结果只好不了了之。报道认为上海房地产腐败已不限于“潜规则”层面,而是变成了“潜体制”,迫切需要建立官员财产公示制度。

出于对法庭的尊重,终审判决以前不便就实体问题进行评论;但是我还是要说,原告起诉得好,揭示了一条发现官员灰色收入的新途径。垄断政权不是好事,垄断市场不是好事,独生子女垄断父母的爱心不是好事,有限责任公司或股份有限公司一股独大也不是好事。至少需要一个股权比例足够大的二股东,才能有效制约大股东滥用职权谋取私利。由于大股东谋取私利可能采取低价处分公司财产拉拢党政官员的方式,其他股东对大股东的监督客观上也能促进廉政建设。

上海市纪委说几位涉案官员没有为蔡青峰办事的证据,这可能包括三种情形:第一种,可能已经利用职权为蔡青峰办事但没有证据证明;第二种,通过蔡青峰买了便宜房子,其职权也能够为蔡青峰办事,但蔡青峰放长线钓大鱼尚未提出具体要求;第三种,其职权不能直接给蔡青峰办事,但蔡青峰乐意结交官员朋友,一则说不定官员将来职务变化能帮上忙,二则反正损失是公司的而朋友是自己的。无论哪种情形,定受贿罪显然都不够。

但是这是不是说对这些官员就只能批评教育呢?也不是。不算受贿,把与市场比较的差价算着“馈赠”总没问题吧?俗话说吃了人家的嘴短,拿了人家的手短,“馈赠”金额如此之高,利用职权为“馈赠”人办事对多数官员来说是迟早的事,一辈子用不着“还情”的只是例外。既然如此,公务人员接受或变相接受“馈赠”一次或一定时间内累计超过一定金额者就应免职,数额巨大的应开除公职,同时应当把接受“馈赠”所得利益没收或返还给受损害的第三人。唯一的例外是配偶相互之间、直系亲属之间和兄弟姐妹之间的“馈赠”,叔(伯、姑)侄、舅(姨)甥之间也可以适当放宽。当然可能“盛情难却”,那就在规定的时限内送交监察机构;这样可不以接受“馈赠”论处。要使收礼免职制度化并真正发挥效用,当然需要官员财产公示和收礼登记制度配合。

其实这也是对于官员的爱护。一个官员被免职了,他还可以做普通公务员;即使被开除了公职,他还可以自谋生计,并且拥有正常的家庭生活。但是一旦被定罪入狱,他(她)这一生的日子就很难过了。何必等他(她)“多行不义必自毙”呢?

这让我联想到最高人民检察院11月18日发布的《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)》(以下简称“规定”),它规定检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查,以降低职务犯罪被告人获免缓刑的比例。据最高检公诉厅相关负责人介绍,“2009年5月至2010年1月,最高检组织开展的全国检察机关刑事审判法律监督专项检查发现,2005年至2009年6月,全国被判决有罪的职务犯罪被告人中,判处免刑和缓刑的共占69.7%,而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68%。”(2010年11月19日财新网)同样是来自最高人民检察院的消息称,“矿难渎职免刑和缓刑比例高达90%以上。”(法制日报2010年7月8日)

舆论对于职务犯罪多获免缓刑非议很多,譬如有个网友说,“立法的,立案的,查案的,审案的,都在给自己留后路!贪无重罪,更无死罪,贪吧贪吧不是罪!”在我看来,这样的观点过于情绪化。最高检的“规定”,显然迎合了这种情绪,但是并不能解决问题。

“提出上一级检察院在同步审查时发现确有阅卷必要的职务犯罪案件,应当调卷审查,并应当尽可能在一审判决生效前提出审查意见。”在官大一级压死人的今日中国,这一“规定”会严重妨碍一审法院的独立审判,并使上诉审流于形式。

法律的威慑力,其实主要来自“有法必依,违法必究”,而不是来自惩罚本身的严酷性。即使是较轻的惩罚,如果犯罪破获率很高,同时没收非法所得或赔偿受害人的损失,就使得违法或犯罪很不合算,就足以阻止一个理性的人违法或犯罪。至于不理性的人,通常只能靠监护、监管或消除不必要的刺激来防止他们违法犯罪,威慑本身就很难起作用。这是各国刑法轻刑化成为大趋势的原因。

职务犯罪来的一个特点是它依赖于职务,一旦免职就可以消除重犯同类罪行的可能性,因此免除刑罚或判处缓刑后已不能继续危害社会。与此形成鲜明对比的是暴力犯罪,如果罪犯被免除刑罚或判处缓刑,他对社会的威胁就相当大。

对职务犯罪的重罚主张常常用来平息职务犯罪破获率低所引起的民愤。重罚当然也能增加一点威慑力,但杀一儆百的做法同时使刑罚失去了公平性,把被重罚的罪犯当作了制度不健全和大面积腐败的替罪羊。如果检察官自己都认为职务犯罪被告人并不是特别贪,而是特别倒霉,甚至认为正职把副职送进检察院是权力斗争“大贪反小贪”,检察院还会抗诉吗?这个时候检察官的理性选择,当然是做“好人”,得“感谢”。

职务犯罪多获免缓刑的再一个原因,是我国检察机关和法院本身的独立性都不够。虽然刑事诉讼法规定检察机关负责职务犯罪(包括贪污贿赂罪)的侦查和起诉。但事实上检察机关直接立案侦查的职务犯罪案件很少,大多数是党的各级纪委和公安机关移送过来的。总的来说法院、检察院的法律业务水平要高于纪委和公安机关,也比较重视法律程序;但是法院、检察院在权力体系中的真实地位却不如公安机关(其负责人兼任政法委书记)和纪委;同时又因为纪委人力不够,经常从检察院抽调人手,这就使得检察院的实际办案过程同时处于纪委和政法委的直接指挥之下,对非法取得的证据不能摈弃,对证据不充分的案件也被迫起诉。而同样受政法委领导的法院又要照顾跟检察院的关系,因此证据不合法、不充分也认定有罪,同时通过免除刑罚或缓刑来兼顾被告人权益。当然这同时也兼顾了被告人对自己的“感谢”。

如果纪委能明确地跟检察院划清职权界限,从对职务犯罪的非法侦查中脱身出来,更多地跟行政监察机构合作,专门调查有一定金额以上非法收入或其他违纪行为的党政官员,并尽早提出免职或开除公职的建议,本可挽救更多的官员,使他们悬崖勒马,不至沦为罪犯,同时也可大大降低职务犯罪获免缓刑的比例。

当然,免职或开除公职也不能搞杀一儆百,而是必须把有同样问题的官员都做同样的处理。这在官员普遍腐败的情形下是一项非常艰巨的任务。因为普遍腐败很容易使得相互监督变成相互勾结、相互保护,所以必须依靠民众的监督,必须依靠新闻自由,必须依靠建立在自由、公平、周期性选举基础上的民主制度。打掉一批吸饱了的蚊子,又来一波饿蚊子。政治体制不改革,职务违法或犯罪抓得越多,老百姓反而可能失血越多。

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